| 【內(nèi)容提要】 | 民事責(zé)任，應(yīng)指民事領(lǐng)域的違法后果。民法中違法后果以外之責(zé)任，均非責(zé)任的本義，可理解為責(zé)任的引申義。民法之過錯(cuò)，指導(dǎo)致欠缺必要注意的心理狀態(tài)，是民事責(zé)任的唯一根據(jù)。行為人損害稀缺資源的法定歸屬關(guān)系，如欠缺必要注意，不僅須否定行為后果，而且須否定行為性質(zhì)，發(fā)生債務(wù)和責(zé)任；如不欠缺必要注意，須否定行為后果，不否定行為性質(zhì)，發(fā)生債務(wù)，不發(fā)生責(zé)任。民法之侵權(quán)，指侵害內(nèi)容法定的權(quán)利。 |
我國(guó)正在制定侵權(quán)責(zé)任法。侵權(quán)責(zé)任是民法學(xué)的重要內(nèi)容，但侵權(quán)理論的一些基本范疇，如責(zé)任、過錯(cuò)、侵權(quán)等，學(xué)界似乎存在誤解，導(dǎo)致通說侵權(quán)理論的矛盾和混亂。本文對(duì)上述基本范疇作了自己的解釋，求教于方家。
一、責(zé)任的概念
責(zé)任是民法學(xué)的一個(gè)重要范疇，但民法學(xué)對(duì)“責(zé)任”一詞的使用相當(dāng)混亂，可以認(rèn)為，民法學(xué)并沒有明確界定責(zé)任概念。
民法學(xué)有多種責(zé)任，如侵權(quán)責(zé)任、違約責(zé)任、締約過失責(zé)任、自己責(zé)任、替代責(zé)任、有限責(zé)任、無限責(zé)任、保證責(zé)任、舉證責(zé)任等；侵權(quán)責(zé)任中，又分過錯(cuò)責(zé)任、無過錯(cuò)責(zé)任、公平責(zé)任等。據(jù)此，侵害權(quán)利發(fā)生責(zé)任，未侵害權(quán)利也可能發(fā)生責(zé)任（如有限責(zé)任）；因自己行為可能發(fā)生責(zé)任，因他人行為也可能發(fā)生責(zé)任（如替代責(zé)任）；有過錯(cuò)發(fā)生責(zé)任，無過錯(cuò)也可能發(fā)生責(zé)任（如無過錯(cuò)責(zé)任、公平責(zé)任）；造成損害發(fā)生責(zé)任，未造成損害也可能發(fā)生責(zé)任（如舉證責(zé)任）。要在如此多樣的“責(zé)任”中抽象出共性，建立民法的責(zé)任范疇，實(shí)際上是不可能的。這恐怕是民法學(xué)至今沒有明確界定責(zé)任概念的原因。
近代以來，社會(huì)關(guān)系日益復(fù)雜，法律之例外、“但書”不斷增加，學(xué)界似乎有一種傾向：對(duì)一些民事范疇不明確區(qū)分，如：絕對(duì)關(guān)系和相對(duì)關(guān)系、絕對(duì)權(quán)和相對(duì)權(quán)、物權(quán)和債權(quán)；對(duì)一些民事范疇不明確界定，如權(quán)利客體、人身、財(cái)產(chǎn)、物。責(zé)任和債務(wù)，可能亦屬不明確區(qū)分之列，責(zé)任可能亦屬不明確界定之列。學(xué)界甚至出現(xiàn)了一種“功能性定義”的理論，主張同一個(gè)范疇，在不同場(chǎng)合有不同含義，無須抽象出共性，只須界定該范疇在不同場(chǎng)合的功能。然而，正因?yàn)橥环懂犜诓煌瑘?chǎng)合有不同含義，才需要抽象。任何抽象都是從不同場(chǎng)合不同含義的對(duì)象中完成的。沒有抽象就沒有概念、范疇、思維。缺少界定明確的概念和范疇，無法進(jìn)行嚴(yán)格的推理，更無法建立自圓其說的理論體系。
《現(xiàn)代漢語詞典》對(duì)“責(zé)任”的解釋是：“（1）分內(nèi)應(yīng)做的事：盡責(zé)。（2）沒有做好分內(nèi)應(yīng)做的事，因而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的過失：追究責(zé)任?！边@一解釋可以給我們很多啟發(fā)，其中之一為：法律以外也有“責(zé)任”。實(shí)際上，“責(zé)任”并非法學(xué)范疇，法律責(zé)任才是法學(xué)范疇。為明確法律責(zé)任的含義，恐怕首先應(yīng)該探討：法律為什么需要引入責(zé)任概念，提出法律責(zé)任（以下簡(jiǎn)稱責(zé)任）范疇？
法律是對(duì)可支配稀缺資源歸屬關(guān)系的規(guī)定。所謂資源，即價(jià)值的載體。此類規(guī)定至少有兩個(gè)含義：（1）任一歸屬者可在不侵害其他歸屬者法定歸屬關(guān)系之前提下，支配歸屬對(duì)象，即在對(duì)象上實(shí)現(xiàn)自己的意志；（2）任何人侵害法定歸屬關(guān)系，須恢復(fù)原狀。人不能兩次進(jìn)入同一條河流，此處之“恢復(fù)原狀”是相對(duì)的、廣義的，即恢復(fù)至與原歸屬關(guān)系的等價(jià)狀態(tài)——?dú)w屬對(duì)象價(jià)值量相等。法律因此表現(xiàn)為行為規(guī)范、行為評(píng)價(jià)，其評(píng)價(jià)根據(jù)即是否侵害法定歸屬關(guān)系。法定歸屬關(guān)系包括兩類：（1）直接法定，即法律直接規(guī)定權(quán)利義務(wù)內(nèi)容。（2）間接法定，即法律確認(rèn)民事主體為自己設(shè)定的義務(wù)。所謂合法，即法律對(duì)行為的肯定評(píng)價(jià)；所謂違法，即法律對(duì)行為的否定評(píng)價(jià)。任何不侵害法定歸屬關(guān)系的行為均為合法行為。合法的行為資格即權(quán)利，為合法行為即行使權(quán)利。任何侵害法定歸屬關(guān)系的行為均為違法行為。侵害直接法定歸屬關(guān)系的行為為直接違法行為。侵害間接法定歸屬關(guān)系的行為為間接違法行為。直接違法行為和間接違法行為均侵害權(quán)利，為法律所禁止，行為人將受法律制裁。此處的侵害權(quán)利，包括：（1）侵害特定人權(quán)利；（2）侵害不特定人權(quán)利，如侵害公序良俗。顯然，法律需要一個(gè)范疇，表示法律的制裁效力，即違法的法律后果。這一范疇就是“責(zé)任”，包括刑事責(zé)任、行政責(zé)任及民事責(zé)任。民事責(zé)任即民事領(lǐng)域的責(zé)任，是違法的民事后果。下文討論之責(zé)任如不說明，均為民事責(zé)任?！柏?zé)任”與侵害權(quán)利、違法（或稱非法、不法），其實(shí)是同一法律關(guān)系的不同表述。
民法學(xué)中，與“責(zé)任”近似的概念是義務(wù)、債務(wù)。能否用義務(wù)、債務(wù)表示違法的法律后果呢？
法律中的義務(wù)是相對(duì)于權(quán)利的概念。權(quán)利表示法律確認(rèn)的行為選擇資格，義務(wù)表示法律確認(rèn)的行為強(qiáng)制資格。義務(wù)可分為不特定人義務(wù)和特定人義務(wù)：不特定人的義務(wù)是不作為，即不妨礙權(quán)利人行使權(quán)利。特定人的義務(wù)即債務(wù)，債務(wù)人須為特定行為（含不作為），以協(xié)助權(quán)利人行使權(quán)利。義務(wù)或因法律規(guī)定而發(fā)生，即發(fā)生法定，本文稱法生義務(wù)，如不特定人義務(wù)；或由當(dāng)事人自己設(shè)定，即發(fā)生意定，本文稱意生義務(wù)，如合同債務(wù)。民事主體須履行自己的義務(wù)、債務(wù)，無正當(dāng)理由不履行法生義務(wù)、債務(wù)，構(gòu)成侵權(quán)，為直接違法；無正當(dāng)理由不履行意生義務(wù)，構(gòu)成違約，為間接違法。直接違法和間接違法均發(fā)生責(zé)任。責(zé)任是違法（包括直接違法和間接違法）后的義務(wù)、債務(wù)。不特定人義務(wù)非因違法而發(fā)生。債務(wù)可因違法行為而發(fā)生，如侵權(quán)、惡意不當(dāng)?shù)美?；亦可因合法行為而發(fā)生，如訂立合同、善意不當(dāng)?shù)美?、無因管理、救助行為。義務(wù)、債務(wù)、責(zé)任均屬強(qiáng)制關(guān)系，但責(zé)任是制裁關(guān)系，義務(wù)、債務(wù)未必是制裁關(guān)系。義務(wù)、債務(wù)、責(zé)任均可表示違法后果，但義務(wù)、債務(wù)不能作為專門表示違法后果的民法范疇。
需要指出，民法學(xué)中的很多“責(zé)任”并非責(zé)任。如：通說認(rèn)為，股東以出資額為限對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任。此說并不確切。公司是擬制主體，公司債務(wù)由公司承擔(dān)，股東不承擔(dān)。所謂股東有限責(zé)任，其實(shí)是股東以出資額為限承擔(dān)有限風(fēng)險(xiǎn)。此處之“責(zé)任”，實(shí)為風(fēng)險(xiǎn)的意思。
民事關(guān)系當(dāng)事人法律地位平等，任何人均應(yīng)承受自己行為的全部法律后果，包括積極后果——權(quán)利以及消極后果——債務(wù)。如屬財(cái)產(chǎn)性債務(wù)，債務(wù)人應(yīng)以全部財(cái)產(chǎn)為擔(dān)保，即承擔(dān)無限責(zé)任。所謂“有限責(zé)任”，文字意義是主張欠債可不全還，違背債的性質(zhì)，也違反民法平等原則，不能成立。
又如：所謂無限責(zé)任，指當(dāng)事人以全部財(cái)產(chǎn)擔(dān)保債務(wù)。此處之責(zé)任，仍是風(fēng)險(xiǎn)之義。所謂保證責(zé)任，原指保證人向債權(quán)人承諾的債務(wù)，保證人因過錯(cuò)不履行保證債務(wù)，方發(fā)生責(zé)任。所謂舉證責(zé)任，其實(shí)是取得權(quán)利或不發(fā)生債務(wù)的條件。此類責(zé)任均非責(zé)任的本義。實(shí)際上，民事領(lǐng)域在違法后果外使用的責(zé)任概念，均可理解為責(zé)任的引申義。
通說認(rèn)為，行為人無過錯(cuò)亦可發(fā)生責(zé)任，如無過錯(cuò)責(zé)任、公平責(zé)任。此類理解是對(duì)行為之雙重評(píng)價(jià)，不能成立，后文將作分析。
通說還認(rèn)為，責(zé)任是債務(wù)的擔(dān)保。然而，不特定人無債務(wù)，如果侵害絕對(duì)權(quán)，即因過錯(cuò)不履行不作為義務(wù)，亦發(fā)生責(zé)任。責(zé)任可成為債務(wù)的擔(dān)保，但以債務(wù)的擔(dān)保定義責(zé)任并不確切。
羅馬法沒有區(qū)分債務(wù)和責(zé)任，日耳曼法作了區(qū)分。日爾曼法中，債務(wù)不履行發(fā)生責(zé)任，即視責(zé)任為債務(wù)的擔(dān)保和替代形式。日爾曼法的責(zé)任仍是特定人之間的“當(dāng)為”，屬債務(wù)范疇。但這是特定人之間的第二次“當(dāng)為”，與作為第一次“當(dāng)為”的債務(wù)有質(zhì)的區(qū)別：第二次“當(dāng)為”反映法律對(duì)行為人心理狀態(tài)的否定評(píng)價(jià)，第一次“當(dāng)為”未必反映這一評(píng)價(jià)。發(fā)現(xiàn)兩種“當(dāng)為”存在區(qū)別是日耳曼法的重大貢獻(xiàn)，但日爾曼法未作進(jìn)一步比較。日耳曼法提出了責(zé)任概念，沒有揭示其本質(zhì)：
日爾曼法中的責(zé)任主要表現(xiàn)為債權(quán)人可對(duì)債務(wù)人實(shí)行人身強(qiáng)制。債是一種民事關(guān)系，當(dāng)事人雙方人格平等。在法理上，債權(quán)人一旦可對(duì)債務(wù)人實(shí)行人身強(qiáng)制，債務(wù)人即完全或部分喪失主體資格，債的關(guān)系終止。因此，嚴(yán)格說來，日耳曼法的責(zé)任已不是民事范疇。日爾曼法不區(qū)分過錯(cuò)不履行債務(wù)和無過錯(cuò)不履行債務(wù)，擴(kuò)大了責(zé)任的外延。債是一種法律關(guān)系，有強(qiáng)制效力。日爾曼法將債務(wù)與責(zé)任完全對(duì)立起來，責(zé)任有強(qiáng)制效力，債務(wù)無強(qiáng)制效力。在法理上，日爾曼法的責(zé)任概念將債務(wù)概念從法律領(lǐng)域趕入了道德領(lǐng)域。
同為法律的制裁效力，民事責(zé)任與刑事責(zé)任、行政責(zé)任有本質(zhì)區(qū)別。刑事關(guān)系、行政關(guān)系，均是國(guó)家與當(dāng)事人之關(guān)系。刑事責(zé)任、行政責(zé)任均是作為關(guān)系一方的國(guó)家對(duì)作為關(guān)系另一方的違法行為人的制裁。民事關(guān)系是平等主體之間的關(guān)系，民事關(guān)系任何一方不能制裁相對(duì)人。民事責(zé)任不是關(guān)系一方對(duì)另一方之制裁，而是國(guó)家對(duì)違法行為人之制裁，只是此類制裁表現(xiàn)為法律確認(rèn)受害人享有債權(quán)，可親自或通過代理人行使債權(quán)，請(qǐng)求和受領(lǐng)債務(wù)人之給付行為；當(dāng)然亦可不行使債權(quán)或放棄債權(quán)。
承擔(dān)責(zé)任以法律主體為前提。通說認(rèn)為，合伙承擔(dān)無限責(zé)任。此說也不確切。合伙即全體合伙人之法律集合，系復(fù)數(shù)主體，非單一主體。所謂合伙之權(quán)利義務(wù)，即全體合伙人之權(quán)利義務(wù)。所謂合伙承擔(dān)無限責(zé)任，其實(shí)是每個(gè)合伙人均以全部財(cái)產(chǎn)擔(dān)保全體合伙人之債務(wù)。
責(zé)任主體以有責(zé)任能力為前提。責(zé)任能力可理解為承擔(dān)責(zé)任的法律資格，屬民事能力，以行為能力為根據(jù)，有行為能力即有責(zé)任能力，無行為能力即無責(zé)任能力，限制行為能力即限制責(zé)任能力。《民法通則》第133條規(guī)定：“無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監(jiān)護(hù)人承擔(dān)民事責(zé)任。監(jiān)護(hù)人盡了監(jiān)護(hù)責(zé)任的，可以適當(dāng)減輕他的民事責(zé)任。有財(cái)產(chǎn)的無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，從本人財(cái)產(chǎn)中支付賠償費(fèi)用。不足部分，由監(jiān)護(hù)人適當(dāng)賠償，但單位擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的除外?！睋?jù)此，欠缺行為能力人（含無行為能力人和限制行為能力人）造成他人損害，首先以自己財(cái)產(chǎn)賠償，但不能推論有財(cái)產(chǎn)的欠缺行為能力人有責(zé)任能力。欠缺行為能力人有本人財(cái)產(chǎn)范圍內(nèi)的清償能力，如造成他人損害，本人和受害人發(fā)生債的關(guān)系。其中：無行為能力人發(fā)生債務(wù)，不發(fā)生責(zé)任，其財(cái)產(chǎn)非責(zé)任財(cái)產(chǎn)，可稱非責(zé)任性清償財(cái)產(chǎn)。限制行為能力人在限制范圍內(nèi)發(fā)生責(zé)任，承擔(dān)責(zé)任之財(cái)產(chǎn)為責(zé)任財(cái)產(chǎn)，或者說，責(zé)任性清償財(cái)產(chǎn)；限制范圍外發(fā)生債務(wù)，不發(fā)生責(zé)任，其清償財(cái)產(chǎn)亦為非責(zé)任性清償財(cái)產(chǎn)。非責(zé)任性清償財(cái)產(chǎn)和責(zé)任財(cái)產(chǎn)均屬清償財(cái)產(chǎn)，命運(yùn)相同，通說不予區(qū)分，但兩者清償根據(jù)不同：前者是監(jiān)護(hù)人行為，后者是本人行為，法理上應(yīng)作區(qū)分。正如任何主體均有權(quán)利能力，但并非任何主體均有行為能力一樣，任何主體均有義務(wù)能力、債務(wù)能力，但并非均有責(zé)任能力。
二、過錯(cuò)的概念
將責(zé)任界定為違法的法律后果，責(zé)任的根據(jù)是什么呢？
通說認(rèn)為：違約行為如因債務(wù)人事由發(fā)生，有過錯(cuò)發(fā)生責(zé)任，無過錯(cuò)也發(fā)生責(zé)任。侵權(quán)行為有過錯(cuò)發(fā)生責(zé)任；雖無過錯(cuò)，法律規(guī)定承擔(dān)責(zé)任，也發(fā)生責(zé)任。因過錯(cuò)而發(fā)生責(zé)任，過錯(cuò)無疑為責(zé)任之根據(jù)。無過錯(cuò)而發(fā)生責(zé)任，責(zé)任的根據(jù)是什么呢？
通說沒有明確界定責(zé)任，也沒有明確界定責(zé)任的根據(jù)。通說沒有統(tǒng)一的責(zé)任根據(jù)。迄今為止，沒有證據(jù)證明，通說主張責(zé)任必須有統(tǒng)一根據(jù)，甚至有理由認(rèn)為，學(xué)界否定責(zé)任有統(tǒng)一根據(jù)。需要指出，在明確界定責(zé)任以前，不可能明確界定責(zé)任根據(jù)。否定責(zé)任有統(tǒng)一根據(jù)，實(shí)際上否定明確界定責(zé)任根據(jù)。然而，侵權(quán)責(zé)任法的核心內(nèi)容之一，就是明確界定責(zé)任根據(jù)。
法律是對(duì)行為的規(guī)范和評(píng)價(jià)，只有行為才有合法、非法問題。除行為外，法律概不評(píng)價(jià)，無所謂合法非法。責(zé)任是違法的法律后果，在這一意義上，可以認(rèn)為責(zé)任的根據(jù)就是違法，或者說違法行為。
有學(xué)者認(rèn)為：民法中的物必須具有合法性，“即某一具有效用和稀缺性的物品，須法律不禁止其進(jìn)入民事領(lǐng)域。例如各種文憑，法律就不允許其成為民法中的物。法律之所以作出這樣的禁止，是為了維護(hù)某種秩序。文憑為自然的物無疑，但不是民法中的物，由于合法性要求的存在，民法上的物不能完全等同于自然的物?！雹?br> 據(jù)此，法律似乎還評(píng)價(jià)行為外事物。需要指出，法律否定某一行為的目的是拒絕接受該行為后果，因此，在邏輯上，法律通過否定行為而否定行為后果，而實(shí)際上，法律通過否定行為后果而否定行為。行為有合法違法問題，行為后果無合法違法問題。法律可通過多種方式否定行為后果，如：責(zé)令行為人恢復(fù)原狀，沒收或取締行為后果，乃至對(duì)行為人罰款、判刑。所謂對(duì)行為外事物之否定評(píng)價(jià)，其實(shí)是通過否定行為后果，間接否定行為，如：違章建筑，其實(shí)是違章建造的行為違法；盜版產(chǎn)品，其實(shí)是盜版行為違法；非法組織，其實(shí)是成立該組織的行為違法；等等。違法的是行為，非行為后果。違法制造之可占有產(chǎn)品，不可任意流通，但仍有交換價(jià)值，屬財(cái)產(chǎn)范疇，必須規(guī)定其歸屬，即成為物權(quán)客體，屬特殊物。文憑作為有效之學(xué)歷證書，不能交換，但作為紙張，可按紙張價(jià)格交換，屬民法之物。舊文憑可作為收藏品交換，屬民法之物。
違法是法律對(duì)行為之否定評(píng)價(jià)，這意味著，法律認(rèn)為該行為存在過錯(cuò)，該行為因存在過錯(cuò)而違法，行為人因違法而發(fā)生責(zé)任。因此，過錯(cuò)是責(zé)任真正的根據(jù)，唯一的根據(jù)。
民法學(xué)一般不討論民法的過錯(cuò)，只討論侵權(quán)行為的過錯(cuò)。但后者只是前者在侵權(quán)領(lǐng)域的表現(xiàn)。不弄清前者，后者是弄不清楚的。
關(guān)于侵權(quán)行為過錯(cuò)，有主觀說和客觀說。前者指心理狀態(tài)，即意志；后者指外在表現(xiàn)，即行為。漢語“過錯(cuò)”的本義即錯(cuò)誤，錯(cuò)誤可形容意志，也可形容行為。但法律過錯(cuò)并非泛指一般錯(cuò)誤，而是指行為人因欠缺必要注意而承擔(dān)不利法律后果的根據(jù)，有特定的含義。過錯(cuò)可分為加害人過錯(cuò)和受害人過錯(cuò)：加害人過錯(cuò)的法律后果是責(zé)任，受害人過錯(cuò)的法律后果是減輕加害人債務(wù)和責(zé)任。通常討論的過錯(cuò)指加害人過錯(cuò)。行為是意志的表現(xiàn)。在整個(gè)行為過程中，意志始終起決定作用。評(píng)價(jià)行為的最終根據(jù)并非行為本身，而是存在于行為背后的行為人意志。法律規(guī)范行為，其實(shí)是規(guī)范表現(xiàn)為行為之意志；或者說，法律直接規(guī)范行為，間接規(guī)范表現(xiàn)為行為之意志。因此，過錯(cuò)應(yīng)指心理狀態(tài)。
為表示一種“全面”的觀點(diǎn)，一些學(xué)者提出了過錯(cuò)的主客觀統(tǒng)一說。如，張新寶在《中國(guó)侵權(quán)行為法》中談到：“筆者認(rèn)為，主觀說和客觀說各有可取之處，但也都存在一定的局限性。完全否認(rèn)主觀方面的過錯(cuò)與不法行為之間的聯(lián)系，是一種機(jī)械的認(rèn)識(shí)；將主觀方面的過錯(cuò)與客觀上的行為違法性混為一談，又忽視和抹煞了其各自的特點(diǎn)和獨(dú)立價(jià)值?！缥覀儾坏迷谛淌路深I(lǐng)域追究所謂‘單純思想犯’的刑事責(zé)任一樣，如果當(dāng)事人僅有過錯(cuò)（原注：如企圖損害他人之財(cái)物），也不構(gòu)成侵權(quán)行為之要件，進(jìn)而也不應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任?！雹?又如，《中國(guó)民法學(xué)·民法債權(quán)》在介紹了過錯(cuò)的主觀說和客觀說后認(rèn)為：“我國(guó)民法的過錯(cuò)概念應(yīng)當(dāng)建立在主客觀相統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)基礎(chǔ)之上?！覀兛梢缘贸鲞@樣的結(jié)論：過錯(cuò)就是行為人未盡自己應(yīng)盡和能盡的義務(wù)，因而為法律所不容忍的行為意志狀態(tài)。”③ 從上下文看，這里的“主客觀相統(tǒng)一”，其實(shí)是主客觀說相統(tǒng)一。需要指出：（1）過錯(cuò)的主觀說和客觀說的根本區(qū)別，在于過錯(cuò)指心理狀態(tài)，還是指行為，并非承認(rèn)不承認(rèn)過錯(cuò)和行為的聯(lián)系。主張過錯(cuò)是心理狀態(tài)的觀點(diǎn)，與承認(rèn)過錯(cuò)和行為有聯(lián)系的觀點(diǎn)，并不沖突。過錯(cuò)主觀說并不否認(rèn)過錯(cuò)和行為的聯(lián)系，無需用主客觀統(tǒng)一說來彌補(bǔ)。（2）未表現(xiàn)為行為之心理狀態(tài)，非法律上過錯(cuò)。耶林曾提出“客觀的不法與主觀的不法”，引文稱“企圖損害他人的財(cái)物”的意志為過錯(cuò)，屬于耶林的“主觀不法”說。然而，任何不法都是客觀的，雖然法律實(shí)際上通過規(guī)范行為而規(guī)范意志，但心理領(lǐng)域、意志領(lǐng)域不存在不法問題。受害人過錯(cuò)非不法之原因。加害人過錯(cuò)是不法之原因，加害人過錯(cuò)意味著導(dǎo)致不法，但加害人過錯(cuò)本身并非不法。
需要指出，過錯(cuò)客觀說認(rèn)為，損害法定歸屬關(guān)系之行為之所以違法，是由于有過錯(cuò)，即視過錯(cuò)為違法的根據(jù)，但又把過錯(cuò)理解為違反義務(wù)的行為，即過錯(cuò)之所以為過錯(cuò)，是由于違法。這樣就陷入了循環(huán)定義?！吨袊?guó)侵權(quán)行為法》一書稱，過錯(cuò)“是行為人的可歸責(zé)的心理狀況”。④ 所謂“可歸責(zé)的”，即違反義務(wù)的，違法的，侵害權(quán)利的。也就是說，過錯(cuò)是導(dǎo)致侵害權(quán)利的心理狀況。說得明白一些：過錯(cuò)之所以為過錯(cuò)，是因?yàn)檫^錯(cuò)導(dǎo)致的行為違法。這仍以違法為過錯(cuò)之根據(jù)。
過錯(cuò)常被解釋為未履行注意義務(wù)，如羅馬法中為未履行“善良家父”之注意，按今天一些學(xué)者的說法，為未履行“謹(jǐn)慎之人”之注意。然而，注意是一種行為，并非一種心理狀態(tài)，企圖注意之意志，才是心理狀態(tài)。過錯(cuò)并非未履行注意義務(wù)，而是導(dǎo)致欠缺必要注意之行為。受害人過錯(cuò)并未導(dǎo)致不履行注意義務(wù)之行為，加害人過錯(cuò)才導(dǎo)致不履行注意義務(wù)之行為。加害人過錯(cuò)是表現(xiàn)為民事違法行為的心理狀態(tài)。
三、區(qū)分行為性質(zhì)和行為后果
前文指出，法律實(shí)際上通過否定行為后果而否定行為，但不能認(rèn)為，否定行為后果與否定行為存在必然聯(lián)系。
稀缺資源法定歸屬關(guān)系的任何人為損害，均發(fā)生債的關(guān)系，但原因可能不同：其一，符合權(quán)利人意志，即權(quán)利人為自己設(shè)定義務(wù)，為意生之債；其二，違反權(quán)利人意志，為法生之債，又可分為：（1）義務(wù)人違法行為，如侵權(quán)、惡意不當(dāng)?shù)美?；?）義務(wù)人合法行為，包括：①直接損害法定歸屬關(guān)系，如善意不當(dāng)?shù)美虎谝蚴芤娑g接損害法定歸屬關(guān)系，如無因管理、救助行為。
否定行為后果，指變動(dòng)該行為后果所反映的民事關(guān)系；否定行為，指禁止該行為。兩者內(nèi)容不同。義務(wù)人因違法行為而損害直接法定歸屬關(guān)系，法律既否定行為后果，又否定行為；義務(wù)人因合法行為而損害直接法定歸屬關(guān)系，法律僅否定行為后果，不否定行為，如善意不當(dāng)?shù)美o因管理、救助行為。兩者均屬法生債務(wù)，但前者發(fā)生責(zé)任，屬責(zé)任性法生債務(wù)，目的是恢復(fù)等價(jià)狀態(tài)，故必須實(shí)行損害賠償；后者不發(fā)生責(zé)任，屬非責(zé)任性法生債務(wù)，目的并非恢復(fù)等價(jià)狀態(tài)，而是適當(dāng)返還利益：如善意不當(dāng)?shù)美颠€現(xiàn)存利益，無因管理補(bǔ)償管理人必要支出，救助行為補(bǔ)償救助人必要損害。如此區(qū)別原因何在呢？否定行為后果而不否定行為，法理根據(jù)是什么呢？
為維持法定歸屬關(guān)系，民事主體從事任何行為，均須履行注意義務(wù)。這意味著，法律為所有行為人規(guī)定了注意義務(wù)。注意義務(wù)以必要為限，過低不足以保護(hù)他人權(quán)利，過高將妨礙行為人行使權(quán)利。雖然任何行為最終均表現(xiàn)為行為后果，但行為性質(zhì)和行為后果的評(píng)價(jià)根據(jù)不同：行為性質(zhì)的評(píng)價(jià)根據(jù)是行為是否欠缺必要注意以及欠缺程度；而行為后果的評(píng)價(jià)根據(jù)是行為是否損害法定歸屬關(guān)系以及損害程度。欠缺必要注意必然損害法定歸屬關(guān)系，而損害法定歸屬關(guān)系未必欠缺必要注意。損害不同于侵害，損害屬事實(shí)判斷，侵害屬價(jià)值判斷。行為人因欠缺必要注意而損害直接法定歸屬關(guān)系，為侵害法定歸屬關(guān)系，發(fā)生責(zé)任，或者說發(fā)生責(zé)任性債務(wù)，不僅須否定行為后果，而且須否定行為性質(zhì)。行為人不欠缺必要注意而損害直接法定歸屬關(guān)系，非侵害法定歸屬關(guān)系，不發(fā)生責(zé)任，只發(fā)生非責(zé)任性債務(wù)，須否定行為后果，但不否定行為性質(zhì)。履行必要注意義務(wù)之行為，即使損害直接法定歸屬關(guān)系，屬合法行為。違反必要注意義務(wù)之行為，即屬違法行為?？梢?，法律評(píng)價(jià)行為，實(shí)際上既評(píng)價(jià)行為性質(zhì)，又評(píng)價(jià)行為后果；而法律對(duì)行為之肯定與否定，評(píng)價(jià)的僅是行為性質(zhì)，不能當(dāng)然適用行為后果。雖然，否定行為，其邏輯后果必然否定行為后果，但這是否定行為性質(zhì)的間接后果；而肯定行為，亦可能否定行為后果。這意味著，所謂保護(hù)權(quán)利，指禁止妨礙權(quán)利人行使權(quán)利，并非必然保護(hù)行使權(quán)利之后果。任何民事主體因自己的原因，損害稀缺資源之直接法定歸屬關(guān)系，均發(fā)生債務(wù)，但欠缺必要注意須恢復(fù)原狀，即賠償，此債務(wù)屬責(zé)任；不欠缺必要注意只須適當(dāng)返還利益，即補(bǔ)償，此債務(wù)非責(zé)任。法律分別評(píng)價(jià)行為性質(zhì)和行為后果，是為了充分實(shí)現(xiàn)可支配稀缺資源之歸屬關(guān)系，維持立法者希望的社會(huì)秩序。
總之，行為是否合法，行為人是否承擔(dān)責(zé)任，均以是否欠缺必要注意為根據(jù)。法律上的過錯(cuò)，即導(dǎo)致欠缺必要注意的心理狀態(tài)。民法上的過錯(cuò)，即民事領(lǐng)域?qū)е虑啡北匾⒁獾男睦頎顟B(tài)。法生債務(wù)是對(duì)人為損害稀缺資源直接法定歸屬關(guān)系的救濟(jì)，其中，責(zé)任性法生債務(wù)是對(duì)因必要注意范圍內(nèi)事由人為損害的救濟(jì)，而非責(zé)任性法生債務(wù)則是對(duì)因必要注意范圍外事由人為損害的救濟(jì)。
《民法通則》第153條規(guī)定：“本法所稱的‘不可抗力’，是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況?！薄安豢煽沽Α备拍罘从沉肆⒎ㄕ叩膬r(jià)值觀念，因不可抗力損害法定歸屬關(guān)系，行為人不欠缺必要注意。不可抗力范圍和“必要注意”范圍是相對(duì)概念。不可抗力范圍法律無法明確規(guī)定，只能由法官依法決定?！氨匾⒁狻狈秶梢酂o法明確規(guī)定，只能由法官依法決定。
需要指出，間接法定歸屬關(guān)系也存在否定行為后果而不否定行為性質(zhì)的情況。
違約可因不同原因發(fā)生，包括不可抗力、債權(quán)人原因、債務(wù)人原因、第三人原因。因不可抗力和債權(quán)人原因違約，違約人不欠缺必要注意，無過錯(cuò)，不應(yīng)賠償違約損害。這意味著法律不應(yīng)否定此類違約行為，也不應(yīng)否定此類違約行為后果。因債務(wù)人原因和第三人原因違約，違約人應(yīng)賠償違約損害，但應(yīng)區(qū)別不同性質(zhì)：因欠缺必要注意違約，屬過錯(cuò)違約，不僅應(yīng)否定違約行為后果，而且應(yīng)否定違約行為，違約人承擔(dān)違約責(zé)任，即責(zé)任性違約債務(wù)；不欠缺必要注意而違約，屬無過錯(cuò)違約，如見義勇為導(dǎo)致違約，應(yīng)否定違約行為后果，但不應(yīng)否定違約行為，違約人承擔(dān)違約債務(wù)，不承擔(dān)違約責(zé)任。規(guī)定違約債務(wù)和違約責(zé)任，目的均是確認(rèn)稀缺資源的歸屬，均屬損害賠償，賠償額無區(qū)別，通說不予區(qū)分；但兩者發(fā)生的原因不同，法律的評(píng)價(jià)不同，法理上應(yīng)作區(qū)別，否則無法建立統(tǒng)一的民事責(zé)任理論。
《合同法》第117條規(guī)定：“因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外。當(dāng)事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的不能免除責(zé)任?！钡?20條規(guī)定：“當(dāng)事人雙方都違反合同的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任?！钡?21條規(guī)定：“當(dāng)事人一方因第三人原因造成違約的，應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任。當(dāng)事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規(guī)定或者按照約定解決?！庇纱丝梢?，《合同法》未區(qū)分違約債務(wù)和違約責(zé)任。
需要指出，因過錯(cuò)違約，法律均否定違約行為，但未必否定違約的原因行為。如：因吸毒喪失清償能力而違約，法律不僅否定違約行為，而且否定吸毒行為。而因一物二賣違約，法律僅否定違約行為；但出賣人出賣自己財(cái)產(chǎn)屬有權(quán)處分，行為合法，道德上可能否定，法律上不能否定。這意味著出賣人之過錯(cuò)不在于一物二賣，而在于違約?？梢?，為全面理解責(zé)任關(guān)系，不僅應(yīng)區(qū)分責(zé)任和債務(wù)、合法行為和違法行為、免債違約行為和不免債違約行為、無過錯(cuò)違約行為和過錯(cuò)違約行為，而且應(yīng)區(qū)分違約行為和違約行為的原因行為。
四、侵權(quán)的概念
民法學(xué)有侵權(quán)行為概念，研究侵權(quán)行為的文章已難以計(jì)量，但何謂侵權(quán)行為——其實(shí)即何謂侵權(quán)，這一問題恐怕不能說已經(jīng)解決。有學(xué)者引用并贊成外國(guó)學(xué)者的看法：“一個(gè)令人滿意的關(guān)于侵權(quán)行為的定義，至今尚未找到。人們的各種嘗試不過是在不同的語言表述方式上取得了一些進(jìn)展。”⑤
民法之侵權(quán)，可否直接界定為侵害權(quán)利？不能。民法學(xué)中，侵權(quán)是相對(duì)于違約的概念，侵權(quán)行為不同于違約行為，但過錯(cuò)違約侵害相對(duì)人債權(quán)，說明侵權(quán)并非侵害權(quán)利的簡(jiǎn)稱。
侵權(quán)可否界定為侵害法定權(quán)利？不能。“法定權(quán)利”一詞含義不明：是權(quán)利發(fā)生法定，還是權(quán)利內(nèi)容法定？發(fā)生法定之權(quán)利，內(nèi)容必然法定；但發(fā)生意定之權(quán)利，內(nèi)容也可能法定，如抵押權(quán)、質(zhì)押權(quán)。侵害發(fā)生意定而內(nèi)容法定之權(quán)利，亦構(gòu)成侵權(quán)。
侵權(quán)可否界定為不履行法定義務(wù)？不能?！胺ǘx務(wù)”一詞同樣含義不明：是義務(wù)發(fā)生法定，還是義務(wù)內(nèi)容法定？發(fā)生法定的義務(wù)，內(nèi)容必然法定；但發(fā)生意定之義務(wù)，內(nèi)容也可能法定，如婚姻一方之配偶義務(wù)，養(yǎng)父母的撫養(yǎng)義務(wù)。不履行發(fā)生意定而內(nèi)容法定之義務(wù)，亦構(gòu)成侵權(quán)。
侵權(quán)可否界定為侵害絕對(duì)權(quán)？不能。（1）侵害相對(duì)身份權(quán)，如配偶權(quán)、親權(quán)、監(jiān)護(hù)權(quán)、親屬權(quán)，均構(gòu)成侵權(quán)。（2）法生之債屬相對(duì)關(guān)系，法生之債債權(quán)屬相對(duì)權(quán)。法生之債債權(quán)內(nèi)容法定。法生之債當(dāng)事人雙方可就清償事項(xiàng)達(dá)成合意，此時(shí)已屬意生之債。法生之債債權(quán)人可減少或免除債務(wù)，但減少后也屬意生之債，免除后債即消滅。侵害意生之債債權(quán)構(gòu)成違約，但侵害法生之債債權(quán)構(gòu)成侵權(quán)。
我國(guó)學(xué)者的侵權(quán)行為定義有幾處值得注意的地方：（1）主張違法性屬侵權(quán)行為要件；（2）主張侵權(quán)行為不僅侵害權(quán)利，而且侵害“法益”。（3）主張侵權(quán)行為不以過錯(cuò)為要件。如：“侵權(quán)行為，是指民事主體非法侵害他人法定的民事權(quán)利和利益，依民法規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的行為?！雹蕖扒謾?quán)行為就是指行為人由于過錯(cuò)侵害他人的財(cái)產(chǎn)和人身，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的行為，以及依法律特別規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的其他損害行為。”⑦“侵權(quán)行為是指行為人由于過錯(cuò)，或者在法律特別規(guī)定的場(chǎng)合無過錯(cuò)，違反法律規(guī)定的義務(wù)，以作為或不作為的方式侵害他人人身權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償?shù)确珊蠊男袨?。”?需要指出：權(quán)利受法律保護(hù)，侵害權(quán)利必然違法，不存在合法侵權(quán)問題。法律就是對(duì)權(quán)利的規(guī)定，只保護(hù)權(quán)利，即權(quán)利主體對(duì)權(quán)利客體的支配資格，除權(quán)利外法律概不保護(hù)，權(quán)利以外無法益。將法益和權(quán)利并列，主張法律保護(hù)非權(quán)利之法益，沒有根據(jù)。主張無過錯(cuò)可能侵權(quán)，是對(duì)過錯(cuò)的誤解，也是對(duì)行為的雙重評(píng)價(jià)，不能成立，后文將作論述。
究竟應(yīng)該如何界定侵權(quán)行為呢？前文指出，在民法學(xué)中，侵權(quán)向來是相對(duì)于違約的范疇。但侵權(quán)屬非法，發(fā)生責(zé)任。違約包括過錯(cuò)違約和無過錯(cuò)違約：過錯(cuò)違約即間接違法，即違約又違法，發(fā)生責(zé)任；無過錯(cuò)違約并不違法，即違約而不違法，發(fā)生債務(wù)而不發(fā)生責(zé)任。因此，嚴(yán)格地說，侵權(quán)并非相對(duì)于違約的范疇，而是相對(duì)于過錯(cuò)違約的范疇。過錯(cuò)違約侵害的是相對(duì)人內(nèi)容意定的權(quán)利。作為相對(duì)于過錯(cuò)違約的范疇，民法之侵權(quán)實(shí)際上是侵害內(nèi)容法定的權(quán)利，包括：（1）發(fā)生法定、內(nèi)容法定的權(quán)利；（2）發(fā)生意定、內(nèi)容法定的權(quán)利。所謂侵權(quán)行為，即侵害內(nèi)容法定的權(quán)利的行為，或者說，違背內(nèi)容法定的義務(wù)的行為。在法理上，過錯(cuò)違約行為侵害可支配稀缺資源之間接法定歸屬關(guān)系，即間接違法；侵權(quán)行為侵害可支配稀缺資源的直接法定歸屬關(guān)系，即直接違法。
概括言之：法律是對(duì)可支配稀缺資源歸屬關(guān)系的規(guī)定。絕對(duì)權(quán)反映特定人和不特定人之間的稀缺資源歸屬關(guān)系，為靜態(tài)歸屬關(guān)系，發(fā)生可能法定，亦可能意定；內(nèi)容只能法定，不能意定。侵害絕對(duì)權(quán)均屬侵權(quán)。相對(duì)權(quán)反映特定人之間之稀缺資源歸屬關(guān)系，為動(dòng)態(tài)歸屬關(guān)系，發(fā)生可意定，如合同；亦可法定，即法生之債。法生之債是法律對(duì)特定行為后果的否定，內(nèi)容必須法定。不履行法生之債屬侵權(quán)。合同所發(fā)生權(quán)利，內(nèi)容通常意定，但有例外：（1）如發(fā)生絕對(duì)權(quán)，內(nèi)容必須法定，如抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)。（2）如發(fā)生身份權(quán)，均屬相對(duì)身份權(quán)。法律上的身份是發(fā)生特定法律關(guān)系的根據(jù)，故相對(duì)身份權(quán)內(nèi)容必須法定，如配偶權(quán)、養(yǎng)父母親權(quán)。侵害合同所發(fā)生的絕對(duì)權(quán)或身份權(quán)，當(dāng)然屬過錯(cuò)違約，構(gòu)成間接違法，但亦構(gòu)成直接違法，通常視為侵權(quán)。這說明直接違法和間接違法之間、侵權(quán)和違約之間，并無絕對(duì)界限。
通說認(rèn)為，締約過失責(zé)任是不同于侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任的第三種獨(dú)立的民事責(zé)任。此說似可商榷。在邏輯上，民事權(quán)利或內(nèi)容法定，或內(nèi)容意定，不存在第三類民事權(quán)利；侵害內(nèi)容法定的權(quán)利發(fā)生侵權(quán)責(zé)任，侵害內(nèi)容意定的權(quán)利發(fā)生違約責(zé)任，不存在第三類獨(dú)立的民事責(zé)任。
所謂締約過失責(zé)任，指締約過程中，締約人不履行注意義務(wù)，給相對(duì)人造成財(cái)產(chǎn)損害或人身損害，應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。有兩種類型：（1）未訂立協(xié)議；（2）協(xié)議不生效或可撤銷（實(shí)為可決定其不生效）。
締約人在締約前，雙方互以相對(duì)人為不特定人，均承擔(dān)不侵害相對(duì)人絕對(duì)權(quán)之不作為義務(wù)。此類義務(wù)內(nèi)容法定。因過錯(cuò)不履行內(nèi)容法定之義務(wù)，侵害的是內(nèi)容法定的權(quán)利，應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。在這一意義上，締約過失責(zé)任是侵權(quán)責(zé)任。
然而，在締約過程中，根據(jù)誠(chéng)信原則，雙方均負(fù)有為相對(duì)人提供締約安全的義務(wù)。此類義務(wù)是對(duì)特定人的義務(wù)。這表明在締約過程中，締約雙方已從互為不特定人的關(guān)系進(jìn)入互為特定人的關(guān)系。這一關(guān)系是雙方的自主選擇，應(yīng)屬合同關(guān)系。換言之，締約雙方在訂立希望發(fā)生之合同關(guān)系前，已發(fā)生合同關(guān)系，可稱先合同，即在先之合同；稱雙方希望訂立之合同為本合同。為相對(duì)人提供締約安全之義務(wù)是內(nèi)容法定的義務(wù)，又是先合同義務(wù)，即在先之合同的義務(wù)?？梢酝普?，締約人以內(nèi)容法定義務(wù)為意生義務(wù)。因過錯(cuò)不履行此類義務(wù)應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。因此，締約過失責(zé)任可歸入違約責(zé)任。通說認(rèn)為，締約過失責(zé)任是不履行先合同義務(wù)而發(fā)生的責(zé)任。此言不錯(cuò)。但通說之“先合同義務(wù)”為“先于合同之義務(wù)”，認(rèn)為締約過失責(zé)任是獨(dú)立于侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任的民事責(zé)任，不能成立?？梢?，締約過失侵害的是發(fā)生意定、內(nèi)容法定的權(quán)利，締約過失責(zé)任既具侵權(quán)性質(zhì)，又具違約性質(zhì)，并非獨(dú)立于侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任的第三類民事責(zé)任。
以法生義務(wù)為意生義務(wù)，是否多此一舉，沒有意義？不能一概而論。以不特定人的法生義務(wù)為意生義務(wù)，可謂多此一舉。以特定人的法生義務(wù)為意生義務(wù)，意味著行為人愿意從不特定人成為特定人，承擔(dān)特定人之法生義務(wù)，有民事意義。
五、兩個(gè)推論
明確界定了責(zé)任、過錯(cuò)、侵權(quán)，區(qū)分了行為性質(zhì)和行為后果，可作出一些必要的推論：
（一）關(guān)于歸責(zé)原則
1.違約領(lǐng)域：合同一方違約，非違約方通常不了解違約原因，難以證明違約方的過錯(cuò)。法院只能推定違約方有過錯(cuò)：違約方如證明因不可抗力或相對(duì)人原因違約，免除債務(wù)，當(dāng)然也不發(fā)生責(zé)任；如證明因自己原因無過錯(cuò)違約，免責(zé)不免債。因此，法律必須規(guī)定合同當(dāng)事人之免債事由（通稱免責(zé)事由），合同當(dāng)事人欲免債，不能通過證明自己無過錯(cuò)以實(shí)現(xiàn)，而必須證明有法定免債事由，否則仍須承擔(dān)違約債務(wù)，內(nèi)容同違約責(zé)任。故違約不適用過錯(cuò)責(zé)任原則和過錯(cuò)推定責(zé)任原則，而應(yīng)適用無過錯(cuò)責(zé)任原則。無過錯(cuò)責(zé)任原則不能理解為無過錯(cuò)而承擔(dān)責(zé)任，而是指，加害人不能通過證明無過錯(cuò)而免債或免責(zé)，而應(yīng)通過證明有法定免債事由而免債；或者，有法定免責(zé)事由而免責(zé)。確認(rèn)行為無過錯(cuò)，是對(duì)行為的肯定評(píng)價(jià)；要求行為人承擔(dān)責(zé)任，是對(duì)行為的否定評(píng)價(jià)；法律不能自相矛盾。
2.侵權(quán)領(lǐng)域：侵權(quán)不同于違約，違約人或者不發(fā)生債務(wù)和責(zé)任，或者發(fā)生債務(wù)而不發(fā)生責(zé)任，或者發(fā)生債務(wù)和責(zé)任。侵權(quán)因過錯(cuò)而發(fā)生，侵權(quán)人一律發(fā)生債務(wù)和責(zé)任。受害人請(qǐng)求加害人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，必須證明加害人有過錯(cuò)，例外是：（1）證據(jù)在加害人一邊，法律推定加害人有過錯(cuò)，受害人無須證明加害人有過錯(cuò)，加害人可通過證明無過錯(cuò)而免責(zé)，適用過錯(cuò)推定責(zé)任原則。（2）特定領(lǐng)域，此類領(lǐng)域內(nèi)義務(wù)人必要注意義務(wù)范圍相對(duì)不明確，法律通過規(guī)定免責(zé)事由，以明確義務(wù)人必要注意范圍：加害人如有法定免責(zé)事由，推定不欠缺必要注意義務(wù)，即無過錯(cuò)；如無法定免責(zé)事由，推定欠缺必要注意義務(wù)，即有過錯(cuò)。加害人欲免責(zé)，不能通過證明無過錯(cuò)而實(shí)現(xiàn)，而必須證明加害行為不發(fā)生于特定領(lǐng)域；或者，雖發(fā)生于特定領(lǐng)域，但有法定免責(zé)事由。此類領(lǐng)域適用無過錯(cuò)責(zé)任原則。法定免責(zé)事由反映立法者的價(jià)值觀念，未必公平，可通過法定程序修改，但不能既確認(rèn)行為人無過錯(cuò)，又要求其承擔(dān)責(zé)任?？梢?，民法歸責(zé)原則實(shí)際上只有一條：過錯(cuò)責(zé)任原則。過錯(cuò)推定責(zé)任原則和無過錯(cuò)責(zé)任原則均為過錯(cuò)責(zé)任原則的特殊形式：前者是明示過錯(cuò)推定原則，后者是默示過錯(cuò)推定原則。
《民法通則》第132條規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)造成損害都沒有過錯(cuò)的，可以根據(jù)實(shí)際情況，由當(dāng)事人分擔(dān)民事責(zé)任。”學(xué)界稱其為公平責(zé)任原則，是獨(dú)立于過錯(cuò)責(zé)任原則和無過錯(cuò)責(zé)任原則的歸責(zé)原則。然而，當(dāng)事人雙方均無過錯(cuò)，不過是行為人無過錯(cuò)的情況之一。在邏輯上，公平責(zé)任原則應(yīng)為無過錯(cuò)責(zé)任原則之特殊形式，非獨(dú)立歸責(zé)原則。
適用公平責(zé)任原則的經(jīng)典案例是：公路上的石塊因正常行駛的機(jī)動(dòng)車碾壓而飛出，擊傷人行道上的行人，司機(jī)和行人均無過錯(cuò)，應(yīng)分擔(dān)損害。此類損害不屬于不可抗力。如法院判決司機(jī)不承擔(dān)責(zé)任，表明法院認(rèn)為，司機(jī)不欠缺必要注意，是無過錯(cuò)。如法院判決司機(jī)承擔(dān)責(zé)任，表明法院認(rèn)為，司機(jī)欠缺必要注意，是有過錯(cuò)。
在法理上，如行為人對(duì)造成他人損害沒有過錯(cuò)，不構(gòu)成侵權(quán)。所謂公平責(zé)任原則的適用情況，實(shí)際上并不存在。無論過錯(cuò)責(zé)任原則還是無過錯(cuò)責(zé)任原則，均建立在生命人格平等的基礎(chǔ)上，均是公平的原則。
從上文分析可知，違約和侵權(quán)適用歸責(zé)原則有別：違約應(yīng)該適用無過錯(cuò)責(zé)任原則；侵權(quán)通常應(yīng)該適用過錯(cuò)責(zé)任原則，例外情況應(yīng)該適用過錯(cuò)推定責(zé)任原則和無過錯(cuò)責(zé)任原則；但即使適用無過錯(cuò)責(zé)任原則，除不可抗力外，侵權(quán)之各法定免責(zé)事由也與違約之法定免債、免責(zé)事由不同。這是民法必須區(qū)分違約和侵權(quán)之根本原因。
（二）關(guān)于“替代責(zé)任”
民法學(xué)有所謂“替代責(zé)任”，指非責(zé)任人須替代他人承擔(dān)的責(zé)任，替代承擔(dān)后可向被替代人全部追償，相對(duì)于自己責(zé)任。民事關(guān)系當(dāng)事人法律地位平等，民法只能實(shí)行自己責(zé)任，“替代責(zé)任”概念違反法理。所謂“替代責(zé)任”，其實(shí)是一種非責(zé)任性墊付債務(wù)，墊付人因無過錯(cuò)之行為發(fā)生非責(zé)任性債務(wù)，清償債務(wù)后，可向被墊付人追償。非責(zé)任性墊付債務(wù)包括意生債務(wù)和法生債務(wù)，前者如：債務(wù)人因第三人原因，無過錯(cuò)而違約，發(fā)生墊付債務(wù)；債務(wù)人清償債務(wù)后，可向第三人追償。后者如善意不當(dāng)?shù)美?、無因管理、救助行為。法生非責(zé)任性墊付債務(wù)應(yīng)具備下列條件：（1）債務(wù)人行為不欠缺必要注意。（2）債務(wù)人行為導(dǎo)致債權(quán)人利益受到損害。（3）債務(wù)人因債權(quán)人利益之損害而直接獲得利益，或者說，債權(quán)人利益損害和債務(wù)人獲得利益有直接對(duì)應(yīng)關(guān)系，法律因此規(guī)定行為人和相對(duì)人發(fā)生債的關(guān)系，債務(wù)人須適當(dāng)補(bǔ)償債權(quán)人損害，不否定行為性質(zhì)而否定行為后果。任何適用損害賠償?shù)姆申P(guān)系均不屬于法生非責(zé)任性墊付債務(wù)關(guān)系。非責(zé)任性墊付債務(wù)是為自己行為而非別人行為承擔(dān)的債務(wù)，屬自己責(zé)任，非替代責(zé)任。
注釋：
① 彭萬林主編：《民法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2007年版，第54頁。
② 張新寶：《中國(guó)侵權(quán)行為法》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1995年版，第22頁。
③ 王家福主編：《中國(guó)民法學(xué)·民法債權(quán)》，法律出版社1991年版，第459頁。
④ 前引②，張新寶書，第22頁。
⑤ 前引②，張新寶書，第25—26頁。
⑥ 前引②，張新寶書，第27頁。
⑦ 王利明主編：《民法侵權(quán)行為法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1993年版，第12頁。
⑧ 楊立新：《侵權(quán)行為法》，吉林人民出版社2000年版，第12頁。^NU1
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