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承包“三邊工程”如何避免工期罰款？

【實務(wù)咨詢】我公司承接了某工程，甲方要求在某慶典日前竣工，否則我公司要支付合同總價10％的違約金。甲方邊提供設(shè)計圖紙，我公司邊施工。由于施工圖紙不能及時提供、甚至不時修改調(diào)整，施工人員常常處在停工、怠工中，我公司應(yīng)該怎么辦？

【評估】該工程工期風(fēng)險非常大，沒有施工圖紙，就無法施工。一旦工期拖延，如沒有憑據(jù)說明是甲方原因?qū)е碌?，貴公司將承擔(dān)巨額違約金。

【支招】 首先，貴公司可以修訂進度計劃，將施工圖紙的提供作為每項工程開始的前置條件，報監(jiān)理單位審批，作為要求甲方提供圖紙日期的依據(jù)。其次，某項工程開始前甲方未提供圖紙的，貴公司應(yīng)該書面催促甲方提供。再次，如果合同沒有特別約定，甲方經(jīng)過催促后仍未提供施工圖紙的，貴公司應(yīng)該在此后14日內(nèi)書面向甲方申請順延工期及要求甲方補償停工損失，并最好每隔14天申請一次，直到甲方提供圖紙。如此，貴公司不僅可以避免承擔(dān)工期拖延的責(zé)任，還可能獲得圖紙拖延期間的停工損失補償。

乙供料出現(xiàn)質(zhì)量問題時怎么辦？

【實務(wù)咨詢】我公司承接某樁基工程，工期為100天，每拖延竣工一天違約金為2萬元。管樁是由我公司向某知名管樁廠采購的。質(zhì)監(jiān)局抽查發(fā)現(xiàn)現(xiàn)場管樁鋼筋直徑及間距不符合規(guī)范要求，查封了現(xiàn)場管樁。我公司應(yīng)該怎么辦？

【評估】貴公司的最大風(fēng)險在于工期如此之短，質(zhì)監(jiān)局查處管樁質(zhì)量問題尚需很長一段時間，工期拖延將意味著貴公司要向甲方支付巨額違約金。此外，如果此事處理不當，按照法律規(guī)定貴公司可能面臨管樁貨款三倍以下的罰款。

【支招】 首先，貴公司應(yīng)該收集管樁采購及進場檢測相關(guān)資料，并致函質(zhì)監(jiān)局，說明其對該批管樁不合格并不知情，積極配合質(zhì)監(jiān)局辦案。其次，貴公司應(yīng)該與甲方和監(jiān)理積極溝通，另行采購其他單位的合格管樁，盡快完成余下的工程。再次，貴公司應(yīng)該書面通知原管樁廠，請其出面處理該批管樁不合格問題。最后，貴公司應(yīng)該收集能證明自己相關(guān)損失的材料，待質(zhì)監(jiān)局辦案完畢后，向原管樁廠索賠。

分包商項目部癱瘓怎么辦？

【實務(wù)咨詢】我公司總承包某工程后將其中部分裝修工作分包給某公司。在施工過程中，該分包人項目經(jīng)理部癱瘓，施工現(xiàn)場無人指揮管理，勞務(wù)隊伍無法施工。我公司應(yīng)該怎么辦？

【評估】總包合同往往約定總包商應(yīng)承擔(dān)嚴格工期和質(zhì)量責(zé)任，總包合同中往往有類似于工期每拖延一天，總包商應(yīng)向甲方支付3萬元違約金的條款。分包合同金額盡管不高，但分包人如果不按施工進度計劃完成分包工程，就會導(dǎo)致整個工程無法在合同規(guī)定的工期內(nèi)完成，那么按照合同的約定,總包商就需要向甲方支付巨額違約金。

【支招】 首先，貴公司應(yīng)該書面通知分包商解除分包合同，自己全面接管分包工程，而不應(yīng)自討苦吃代分包商管理勞務(wù)隊伍。其次，在全面接管分包工程時，貴公司應(yīng)該通知分包商參加交接，請監(jiān)理單位清點分包商已完成工程量，并列出全部需要修復(fù)的質(zhì)量問題。再次，貴公司可以通過對比價格選定施工單位完成余下工程，并要求他們修復(fù)前一個分包商遺留的質(zhì)量問題，為避免沖突，可請選定的施工單位盡量接收原勞務(wù)隊伍。此外，在與兩個分包商分別結(jié)算時，應(yīng)區(qū)分已完工工程量、未完工工程量和修復(fù)費用。

甲方拖延竣工結(jié)算時怎么辦？

【實務(wù)咨詢】工程竣工后，我公司提交了竣工結(jié)算報告。因甲方領(lǐng)導(dǎo)離任，半年后，甲方新任領(lǐng)導(dǎo)才將竣工結(jié)算報告交會計師事務(wù)所審核。因為甲方不認可施工過程中出現(xiàn)的某些簽證，審核一年后，會計師事務(wù)所仍未出具意見。我公司應(yīng)該怎么辦？

【評估】有施工單位曾無奈地把這種情況叫作：結(jié)算拖而不審，審而不決，何時付款遙遙無期。

【支招】 首先，貴公司可以先和甲方確認無爭議部分的工程造價，將有爭議項目單列，與甲方另行協(xié)商或向法院提起訴訟。其次，如果甲方?jīng)]有協(xié)商的誠意，貴公司應(yīng)盡快就整個竣工結(jié)算造價或有爭議部分提起訴訟或仲裁，要求甲方支付工程款和從工程實際交付之日起計算的欠付工程款的利息，避免一拖再拖。此外，還有一個小技巧：在簽訂施工合同時，盡量在專用條款3.2款中約定“適用建設(shè)部369號文”，因為該文規(guī)定：在接到竣工結(jié)算報告和完整的竣工結(jié)算資料后的20～60天內(nèi)，甲方應(yīng)提出竣工結(jié)算審查意見，否則視為認可竣工結(jié)算報告；這樣一旦甲方拖延審查竣工結(jié)算報告,貴公司就可以要求甲方按自己計算的竣工結(jié)算造價支付工程款了。

甲方通知保修質(zhì)量問題時如何應(yīng)對？

【實務(wù)咨詢】總承包某住宅工程竣工驗收后不久，我公司接到了甲方關(guān)于該工程外墻滲水的維修通知書。我公司認為該滲水問題與施工質(zhì)量無關(guān)，屬于甲方指定的門窗供應(yīng)商門窗接縫沒有密封所致。我公司應(yīng)該怎么處理？

【評估】如果貴公司對甲方要求不予理睬，甲方將會指派其他施工單位維修。如果出現(xiàn)這種情況的話，對貴公司而言有兩方面的風(fēng)險：一方面,滲水原因?qū)㈦y以查清；另一方面，維修費可能大大高于自己去維修所需，按我國現(xiàn)行法律規(guī)定，貴公司應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的維修費用。

【支招】 首先，貴公司應(yīng)該會同監(jiān)理單位查看質(zhì)量問題，記錄拍照，并出具維修方案報監(jiān)理單位批準。這是因為現(xiàn)行法律規(guī)定的保修程序是先維修、再討論費用由誰承擔(dān)。其次，貴公司應(yīng)該書面告知甲方維修方案及維修費清單,并說明質(zhì)量問題是門窗供應(yīng)商安裝不到位造成的。再次，對出現(xiàn)的質(zhì)量問題進行維修后，貴公司應(yīng)該報監(jiān)理單位驗收通過。最后，貴公司應(yīng)該請甲方向其指定的門窗供應(yīng)商追討維修費，并將維修費支付給自己。

發(fā)包人緩建項目不支付工程款怎么辦？

【實務(wù)咨詢】我公司承包了某單位開發(fā)的商品住宅小區(qū)工程，由于受金融危機影響的全國商品房市場持續(xù)低迷，開發(fā)商的后續(xù)銷售前景不明朗，所以在我公司施工到工程項目尚未封頂（再有10%左右的工程量就封頂）前，發(fā)包人致函我公司要求暫停施工并通知10天內(nèi)撤場。按照雙方合同的約定，發(fā)包人在項目封頂后支付工程價款的80%?，F(xiàn)在暫停施工，我公司要求支付工程款，發(fā)包人認為工程未到付款節(jié)點，所以不能付款。請問我公司該怎么辦？

【評估】由于受金融危機的影響，很多房產(chǎn)開發(fā)公司因為資金問題對在建工程、尚未銷售的項目進行了停緩建，但在停緩建過程中，卻堅持節(jié)點付款的合同約定，有的甚至在節(jié)點竣工時拒絕驗收而達到不付款的目的，從而導(dǎo)致承包人前期投入（墊資）的款項無法收回，讓施工單位成了背負開發(fā)商項目開發(fā)風(fēng)險的“排頭兵”。

【支招】按照合同法的規(guī)定：“當事人為自己的利益不正當?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已成就；不正當?shù)卮俪蓷l件成就的，視為條件不成就?！庇捎谑芙鹑谖C的影響，開發(fā)商決定停緩建工程，在客觀上阻止了項目繼續(xù)施工至付款節(jié)點的可能，在主觀上是為了規(guī)避資金風(fēng)險、對外減少款項的支付。故開發(fā)商的這種停緩建行為應(yīng)當視為“阻止付款條件成就”，貴公司可以依法向開發(fā)商主張支付節(jié)點款項。

發(fā)包人以金融危機是不可抗力不支付停工損失怎么辦？

【實務(wù)咨詢】我公司在一項工程施工中，發(fā)包人由于金融危機通知我公司停止施工，具體再開工日期等待通知。由于發(fā)包人的停工，導(dǎo)致我公司產(chǎn)生巨大損失。為此，我公司向發(fā)包人提出賠償停工損失的索賠，但發(fā)包人以金融危機是不可抗力為由拒絕支付。請問我公司該怎么辦？

【評估】金融危機對房產(chǎn)市場的沖擊是顯而易見的，同時對從事房產(chǎn)項目施工的單位也造成了不小的影響。由于突然的工程停工，導(dǎo)致施工單位產(chǎn)生諸如資金積壓損失、窩工損失、材料費損失、機械臺班損失、二次周轉(zhuǎn)費用、人員遣散等各種損失及費用，讓施工單位難堪重負。

【支招】我國法律明確規(guī)定：“不可抗力是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況。” “因不可抗力不能履行合同或者造成他人損害的，不承擔(dān)民事責(zé)任，法律另有規(guī)定的除外。”依據(jù)上述規(guī)定，因不可抗力不能履行合同的，若法律沒有另行規(guī)定，則無需承擔(dān)民事責(zé)任。那么，金融危機是否屬于不可抗力呢？實際上，金融危機是人為造成的一種“人禍”，也屬于一種經(jīng)營過程中的商業(yè)風(fēng)險，該種風(fēng)險不屬于不可抗力。所以，發(fā)包人以金融危機是不可抗力不支付停工損失沒有法律依據(jù)，貴公司可以主張因發(fā)包人擅自停工造成的所有損失。

我公司是否可以對承包工程行使留置權(quán)？

【實務(wù)咨詢】我公司承包施工一房地產(chǎn)公司的大型住宅小區(qū)，工程驗收合格交付之前，由于金融危機的影響，發(fā)包人還拖欠到期工程款200萬元及未到期的工程款800萬元左右，我公司擔(dān)心交付工程后發(fā)包人沒有履行能力，故“留置”了所有工程不交付，一個多月后在政府的協(xié)調(diào)下我公司交付了工程。現(xiàn)發(fā)包人以我公司逾期交付工程造成給小業(yè)主賠償損失580萬元提出索賠。請問我們該怎么辦？

【評估】金融危機對房地產(chǎn)市場的沖擊是顯而易見的，貴公司的擔(dān)心不是完全沒有道理。但有時候如果權(quán)利行使不當，不但不能保護自己的權(quán)益，反而會適得其反。

【支招】留置權(quán)的行使多數(shù)是針對動產(chǎn)而言的，而建設(shè)工程屬于不動產(chǎn)，原則上是不能適用留置權(quán)的。另外，工程價款優(yōu)先受償權(quán)作為保護承包人的一項優(yōu)先權(quán)利法律有明確的規(guī)定，且該權(quán)利不因標的物轉(zhuǎn)移而喪失，故法律上并未規(guī)定建設(shè)工程承包人可以行使留置權(quán)而不交付驗收合格的工程。所以，貴公司可能需要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。建議在上述情形下可以主張不安抗辯權(quán)、同時履行抗辯權(quán)等，而且，抗辯權(quán)的行使要對等，不能像發(fā)包人拖欠200萬元的工程款，貴公司“留置”對方上億元的工程項目，顯然嚴重不對等。

我公司不斷被實際施工人起訴怎么辦？

【實務(wù)咨詢】我公司總承包了一段高速公路工程，現(xiàn)在工程已經(jīng)竣工驗收通過并交付使用，但近段時間，我公司收到了三份實際施工人提起的訴訟，訴訟標的都在300～500萬元不等，且我公司并不知道有這些實際施工人存在。請問針對這種情形我公司該怎么辦？

【評估】實踐中出現(xiàn)了實際施工人的合同相對人也具備支付工程款的實力，而實際施工人只是為向發(fā)包人索要超出合同約定的高額不法利益，甚至與其有合同關(guān)系的相對人惡意串通，或者說就是合謀借機向發(fā)包人或者總承包人敲詐勒索，惡意提起以發(fā)包人或總承包人為被告的訴訟。由于發(fā)包人或總承包人對轉(zhuǎn)包、違法分包合同的履行情況并不知情，無法抗辯，訴訟結(jié)果極有可能損害發(fā)包人利益。

【支招】最高法院建設(shè)工程施工合同司法解釋第26條第2款規(guī)定了實際施工人可以直接起訴發(fā)包人主張索取工程款。但在目前實踐中認為，只有在實際施工人的合同相對方破產(chǎn)、下落不明等實際施工人不提起以發(fā)包人或者總承包人為被告的訴訟就難以保障權(quán)利實現(xiàn)的情形下，才準許實際施工人提起以發(fā)包人或總承包人等沒有合同關(guān)系的當事人為被告的訴訟。據(jù)此，貴公司可以提供證據(jù)證明實際施工人的合同相對方存在具有相應(yīng)履行能力即可能免除承擔(dān)不利訴訟后果的可能。

發(fā)包人要求我公司承擔(dān)聯(lián)合承包另外一主體的責(zé)任怎么辦？

【實務(wù)咨詢】我公司與A施工單位聯(lián)合承包了一項高速道路及大型橋梁工程，我公司負責(zé)沿途橋梁施工，A單位負責(zé)道路施工?，F(xiàn)由于A單位部分路段的施工質(zhì)量存在嚴重問題，發(fā)包人不但通知我公司與A單位立即進行整改，而且提出了500多萬元的索賠。請問這種情況下我公司該怎么辦？

【評估】組成聯(lián)合體進行招投標的工程往往是技術(shù)難度大、工程量大、建設(shè)周期長、資金消耗量大等疑難復(fù)雜的工程，聯(lián)合的目的實際上是為了化解風(fēng)險，但有時選擇的相對方若存在管理、信譽等方面的問題時，不但難以化解風(fēng)險，反而會產(chǎn)生更大的風(fēng)險。

【支招】依據(jù)有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，聯(lián)合承包體為非法人組織，聯(lián)合承包體內(nèi)部的成員單位為共同承包人，對施工合同履行承擔(dān)連帶責(zé)任。換句話說，聯(lián)合承包各方對外并不區(qū)分各自的合同義務(wù)，不能以聯(lián)合各方內(nèi)部分工，對外抗辯發(fā)包人對不屬于自己施工范圍的部分不承擔(dān)責(zé)任。聯(lián)合承包各方對承包合同承擔(dān)責(zé)任意味著承包各方對合同約定的全部責(zé)任和義務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。所以，建議在聯(lián)合承包時一定選擇實力強、信譽好、社會評價高的單位合作，還應(yīng)在雙方合同中明確約定對外承擔(dān)責(zé)任后可以進行追償。

評估單位未認定承包人的簽證單怎么辦？

【實務(wù)咨詢】我公司承包了一座污水處理廠工程，工程結(jié)束后由于雙方對于結(jié)算問題達不成一致，我公司訴訟至法院，后在法院主持下對工程造價進行了鑒定評估，但評估單位認為我公司提供的部分工程簽證單不能被計算在評估價款中。請問我公司該怎么辦？

【評估】實踐中，由于施工單位簽證管理水平參差不齊，許多施工單位的簽證文件最終不能被發(fā)包人及法院等認可，導(dǎo)致施工單位投入的人力物力卻得不到應(yīng)有的回報，有時損失巨大卻有苦難言。

【支招】工程簽證是工程承發(fā)包雙方在施工過程中按合同約定所達成的雙方意思表示一致的補充協(xié)議，互相書面確認的簽證即成為工程結(jié)算或最終結(jié)算增減工程造價的憑據(jù)。其關(guān)鍵是雙方是否就支付各種費用、順延工期、賠償損失達成了一致意見且在形式上符合合同的約定（如必須簽字、蓋章等）。因此，如果貴公司簽證單不完全具備上述條件而存在一定瑕疵的，建議貴公司可以提供其他有關(guān)的證據(jù)證明工程簽證單載明的工程內(nèi)容確已完成，據(jù)此可以讓鑒定評估單位補充評估。

我公司中標的合同價低于成本價怎么辦？

【實務(wù)咨詢】我公司中標承建了某市城市環(huán)路項目的一個標段，項目建設(shè)過程中，我司墊付了大量的款項，現(xiàn)工程已經(jīng)竣工驗收合格，但按照工程量核算，我公司的中標價格明顯低于該工程的成本價，現(xiàn)我公司虧損巨大。請問對此問題我們該怎么辦？

【評估】雖然法律明確規(guī)定不得低于成本價競標，但在目前的建筑工程市場上，惡意競爭、無序競爭導(dǎo)致很多施工單位為了中標而不斷降低投標價格甚至低于成本價投標。實際中標后想以簽證、索賠等方式增加工程款，但隨著發(fā)包人工程管理的加強，施工單位在低價中標后增加工程款的意愿很難實現(xiàn)，如果保證工程質(zhì)量沒有問題，巨虧似乎成了必然。

【支招】對于應(yīng)當招投標的工程項目，若經(jīng)招標投標訂立的建設(shè)工程施工合同約定的工程價款低于成本價的，該類合同可以被認定為無效或者說關(guān)于工程價款的條款可以被認定為無效。若合同或條款被認定無效的，承包人可以主張參照合同約定的價款進行結(jié)算。由于貴公司施工的項目經(jīng)驗收合格，所以，建議貴公司可以主張合同無效或工程價款條款無效，并參照有關(guān)內(nèi)容向發(fā)包人主張結(jié)算。

工程項目不是必須招投標項目而存在 “黑白合同”怎么結(jié)算？

【實務(wù)咨詢】由于一座廠房工程不是必須招投標的項目，所以，在我公司報價并讓利下浮6%后，發(fā)包人同意我公司以2560萬元的價格承包了上述廠房工程并簽訂了正式的施工合同。后為辦理施工許可證，雙方又簽訂了一份1800萬元的備案合同且另行約定不作為結(jié)算依據(jù)?，F(xiàn)在工程已經(jīng)結(jié)束，雙方就結(jié)算發(fā)生了爭議，請問我們應(yīng)該以哪份合同作為結(jié)算依據(jù)？

【評估】貴公司所說的“黑白合同”不是我們通常嚴格意義上的“黑白合同”，嚴格意義的“黑白合同”是針對必須招投標的工程而言的。最高法院司法解釋的規(guī)定也是針對“中標備案合同”與“另行簽訂的合同”而言的，所以，貴公司的情形不當然適用最該法院的司法解釋關(guān)于“黑白合同”的規(guī)定。

【支招】依法不屬于必須招投標的工程項目，發(fā)包人未進行招投標而直接與承包人簽訂建設(shè)施工合同，但為了辦理有關(guān)手續(xù)而編造與招投標“事實”相對應(yīng)的“白合同”，以應(yīng)付主管部門檢查。在此情況下，如果雙方已明確，“白合同”僅用于辦理建設(shè)手續(xù)之用而不作實際履行。因當事人相互配合以編造文件的方式履行雙方簽訂的合同(指“黑合同”)，并不屬于法律和行政法規(guī)禁止的行為，根據(jù)法無禁止即自由的法理，當事人簽訂“白合同”的行為并不違法，故“白合同”并不當然無效，但其效力僅限于當事人的意思范圍，即用以辦理手續(xù)，而不應(yīng)直接以之作為結(jié)算工程款的依據(jù)。

發(fā)包人拖延結(jié)算怎么辦？

【實務(wù)咨詢】我公司承包的工程經(jīng)施工竣工驗收合格后，公司按照合同的約定向發(fā)包人提交了竣工結(jié)算資料，但時間已經(jīng)過去快半年了，發(fā)包人還沒有就結(jié)算文件提出意見，只是一拖再拖讓我公司再等等。我們之間簽訂的是《建設(shè)工程施工合同》范本，我公司能否依據(jù)通用條款33.3條的規(guī)定內(nèi)容視為發(fā)包人認可結(jié)算文件并以此主張支付剩余工程款？

【評估】發(fā)包人經(jīng)常以拖延結(jié)算的方式達到延期付款的目的，同時也阻礙了付款條件的成就，也不用承擔(dān)逾期付款的違約責(zé)任。這也導(dǎo)致了承包人大量資金的積壓，同時也使承包人對外應(yīng)付的很多款項無法支付而可能向第三人承擔(dān)違約責(zé)任。

【支招】司法實踐中已經(jīng)明確：建設(shè)部制定的建設(shè)工程施工合同格式文本中的通用條款第33條第3款的約定，不能簡單推論出，雙方當事人具有發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件一定期限內(nèi)不予答復(fù)，則視為認可承包人提交的竣工結(jié)算文件的一致的意思表示，承包人提交的竣工結(jié)算文件不能作為工程款結(jié)算的依據(jù)。因此，建議承包人在合同專用條款中明確約定發(fā)包人拖延審價將以承包人報價作為結(jié)算依據(jù)的內(nèi)容。