三、建設(shè)工程工期和質(zhì)量責(zé)任的認(rèn)定
24、當(dāng)事人就工程款結(jié)算達(dá)成一致后又主張索賠的，如何處理？
結(jié)算協(xié)議生效后，承包人依據(jù)協(xié)議要求支付工程款，發(fā)包人以因承包人原因?qū)е鹿こ檀嬖谫|(zhì)量問題或逾期竣工為由，要求拒付、減付工程款或賠償損失的,不予支持，但結(jié)算協(xié)議另有約定的除外。當(dāng)事人簽訂結(jié)算協(xié)議不影響承包人依據(jù)約定或法律、行政法規(guī)規(guī)定承擔(dān)質(zhì)量保修責(zé)任。
結(jié)算協(xié)議生效后，承包人以因發(fā)包人原因?qū)е鹿こ萄悠跒橛?，要求賠償停工、窩工等損失的，不予支持，但結(jié)算協(xié)議另有約定的除外。
評：結(jié)算協(xié)議達(dá)成后，除非結(jié)算協(xié)議另有約定，否則應(yīng)視為合同雙方對工程價款、工程質(zhì)量、工期問題作出了終結(jié)性處理。承包人承擔(dān)保修責(zé)任、賠償責(zé)任，發(fā)包人退還質(zhì)保金，是竣工驗收、工程結(jié)算等履約行為的下一環(huán)節(jié)。
25、工程開竣工日期如何確定？
建設(shè)工程施工合同實(shí)際開工日期的確定，一般以開工通知載明的開工時間為依據(jù)；因發(fā)包人原因?qū)е麻_工通知發(fā)出時開工條件尚不具備的，以開工條件具備的時間確定開工日期；因承包方原因?qū)е聦?shí)際開工時間推遲的，以開工通知載明的時間為開工日期；承包人在開工通知發(fā)出前已經(jīng)實(shí)際進(jìn)場施工的，以實(shí)際開工時間為開工日期；既無開工通知也無其他相關(guān)證據(jù)能證明實(shí)際開工日期的，以施工合同約定的開工時間為開工日期。
發(fā)包人、承包人、設(shè)計和監(jiān)理單位四方在工程竣工驗收單上簽字確認(rèn)的時間，可以視為《解釋》第十四條第（一）項規(guī)定的竣工日期，但當(dāng)事人有相反證據(jù)足以推翻的除外。
評：開工日期分三種情況：（1）以開工通知為準(zhǔn)，一方原因延誤的，由延誤方承擔(dān)不利后果；（2）開工通知發(fā)出前進(jìn)場的，以實(shí)際日期為準(zhǔn)；（3）無法確定(1)、（2）的，合同約定日期為開工日期。
竣工日期有爭議的，根據(jù)《解釋》第14條：（1）建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期；（2）承包人已經(jīng)提交竣工驗收報告，發(fā)包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期；（3）建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期。根據(jù)《解答》，四方驗收單上簽字確認(rèn)的時間為第（1）種情形規(guī)定的竣工日期。
26、工期順延如何認(rèn)定？
因發(fā)包人拖欠工程預(yù)付款、進(jìn)度款、遲延提供施工圖紙、場地及原材料、變更設(shè)計等行為導(dǎo)致工程延誤，合同明確約定順延工期應(yīng)當(dāng)經(jīng)發(fā)包人簽證確認(rèn)，經(jīng)審查承包人雖未取得工期順延的簽證確認(rèn)，但其舉證證明在合同約定的辦理期限內(nèi)向發(fā)包人主張過工期順延，或者發(fā)包人的上述行為確實(shí)嚴(yán)重影響施工進(jìn)度的，對承包人順延相應(yīng)工期的主張，可予支持。
評：本條旨在限制發(fā)包人對違約行為拒不簽證的行為。存在上述影響工期的事實(shí)客觀，即使承包人未取得符合施工合同約定要件的簽證文件，但有證據(jù)證明其在約定期限內(nèi)主張過順延工期，或雖未主張但有證據(jù)證明上述事實(shí)存在的，仍然支持承包人順延工期的主張。
27、施工合同約定的工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)與國家強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)不一致的是否有效?
建設(shè)工程施工合同中約定的建設(shè)工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)低于國家規(guī)定的工程質(zhì)量強(qiáng)制性安全標(biāo)準(zhǔn)的，該約定無效；合同約定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)高于國家規(guī)定的強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該約定有效。
評：國家強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)是工程質(zhì)量的最低標(biāo)準(zhǔn)，違反則導(dǎo)致質(zhì)量條款無效。
28、發(fā)包人主張工程質(zhì)量不符合合同約定的，應(yīng)按反訴還是抗辯處理？
承包人要求支付工程款，發(fā)包人主張工程質(zhì)量不符合合同約定給其造成損害的，應(yīng)按以下情形分別處理：
（1）建設(shè)工程已經(jīng)竣工驗收合格，或雖未經(jīng)竣工驗收，但發(fā)包人已實(shí)際使用，工程存在的質(zhì)量問題一般應(yīng)屬于工程質(zhì)量保修的范圍，發(fā)包人以此為由要求拒付或減付工程款的，對其質(zhì)量抗辯不予支持，但確因承包人原因?qū)е鹿こ痰牡鼗A(chǔ)工程或主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量不合格的除外；發(fā)包人反訴或另行起訴要求承包人承擔(dān)保修責(zé)任或者賠償修復(fù)費(fèi)用等實(shí)際損失的，按建設(shè)工程保修的相關(guān)規(guī)定處理。
（2）工程尚未進(jìn)行竣工驗收且未交付使用，發(fā)包人以工程質(zhì)量不符合合同約定為由要求拒付或減付工程款的，可以按抗辯處理；發(fā)包人要求承包人支付違約金或者賠償修理、返工或改建的合理費(fèi)用等損失的，應(yīng)告知其提起反訴或另行起訴。
（3）發(fā)包人要求承包人賠償因工程質(zhì)量不符合合同約定而造成的其他財產(chǎn)或者人身損害的，應(yīng)告知其提起反訴或另行起訴。
評：被告提出主張，按照反訴處理還是按照抗辯處理？《買賣合同司法解釋》第44條已有明確規(guī)定。
反訴與抗辯存在區(qū)別：前者是提出獨(dú)立訴訟請求，要求對方賠償損失、支付違約金，是包括請求內(nèi)容的訴；后者是一種反駁，反駁原告的權(quán)利不存在、權(quán)利已消滅、行使權(quán)利的條件不具備，旨在降低或免除被告責(zé)任。
29、如何認(rèn)定承包人對建設(shè)工程質(zhì)量缺陷存在過錯？
承包人具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其對建設(shè)工程質(zhì)量缺陷存在過錯：
（1）承包人明知發(fā)包人提供的設(shè)計圖紙、指令存在問題或者在施工過程中發(fā)現(xiàn)問題，而沒有及時提出意見和建議并繼續(xù)施工的；
（2）承包人對發(fā)包人提供或指定購買的建筑材料、建筑構(gòu)配件、設(shè)備等沒有進(jìn)行必要的檢驗或經(jīng)檢驗不合格仍然使用的；
（3）對發(fā)包人提出的違反法律法規(guī)和建筑工程質(zhì)量、安全標(biāo)準(zhǔn)，降低工程質(zhì)量的要求，承包人不予拒絕而進(jìn)行施工的。
前述情形下，因工程質(zhì)量存在缺陷造成第三人損失的，由發(fā)包人與承包人承擔(dān)連帶責(zé)任。
評：釋明了什么是《解釋》第12條第2款規(guī)定的“承包人過錯”。
30、發(fā)包人以工程質(zhì)量不符合合同約定為由，要求承包人承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用的，如何處理？
因承包人原因致使工程質(zhì)量不符合合同約定，承包人拒絕修復(fù)、在合理期限內(nèi)不能修復(fù)或者發(fā)包人有正當(dāng)理由拒絕承包人修復(fù)，發(fā)包人另行委托他人修復(fù)后要求承包人承擔(dān)合理修復(fù)費(fèi)用的，應(yīng)予支持。
發(fā)包人未通知承包人或無正當(dāng)理由拒絕由承包人修復(fù)，并另行委托他人修復(fù)的，承包人承擔(dān)的修復(fù)費(fèi)用以由其自行修復(fù)所需的合理費(fèi)用為限。
評：交工后出現(xiàn)質(zhì)量問題適用工程質(zhì)量保修的相關(guān)規(guī)定。承包人是保修責(zé)任人，保修費(fèi)用由質(zhì)量缺陷的責(zé)任方承擔(dān)。因承包人原因致使工程質(zhì)量不符合合同約定的，承包人應(yīng)當(dāng)無償修復(fù)。發(fā)包人是否通知，是否有正當(dāng)理由拒絕承包人修復(fù)，決定了承包人承擔(dān)的修復(fù)費(fèi)用數(shù)額。
31、施工合同約定工程保修期限低于法定最低期限的條款是否有效？承包人要求返還質(zhì)量保修金的，如何處理？
建設(shè)工程施工合同中約定正常使用條件下工程的保修期限低于法律、行政法規(guī)規(guī)定的最低期限的，該約定無效。
當(dāng)事人就工程質(zhì)量保修金返還期限有約定的，依照其約定，但不影響承包人在保修期限內(nèi)承擔(dān)質(zhì)量保修責(zé)任；沒有約定或約定不明的，工程質(zhì)量保修金返還期限為工程竣工驗收合格之日起二十四個月。
建設(shè)工程施工合同無效，但工程經(jīng)竣工驗收合格并交付發(fā)包人使用的，承包人應(yīng)依據(jù)法律、行政法規(guī)的規(guī)定承擔(dān)質(zhì)量保修責(zé)任。發(fā)包人要求參照合同約定扣留一定比例的工程款作為工程質(zhì)量保修金的，應(yīng)予支持。
評：保修期限不得低于法定期限，修復(fù)責(zé)任以保修期限為限。返還保修金期限不等于保修期限，返還了質(zhì)量保險金但保修期限未屆滿的，承包人仍應(yīng)承擔(dān)保修責(zé)任。
合同無效，不影響保修責(zé)任與扣留保修金。
四、工程造價鑒定
32、當(dāng)事人申請對工程造價進(jìn)行鑒定的，如何處理？
當(dāng)事人對工程價款存在爭議，既未達(dá)成結(jié)算協(xié)議，也無法采取其他方式確定工程款的，法院可以根據(jù)當(dāng)事人的申請委托有司法鑒定資質(zhì)的工程造價鑒定機(jī)構(gòu)對工程造價進(jìn)行鑒定；當(dāng)事人雙方均不申請鑒定的，法院應(yīng)當(dāng)予以釋明，經(jīng)釋明后對鑒定事項負(fù)有舉證責(zé)任的一方仍不申請鑒定的，應(yīng)承擔(dān)舉證不能的不利后果。
鑒定過程中，一方當(dāng)事人無正當(dāng)理由在規(guī)定期限內(nèi)拒絕提交鑒定材料或拒不配合，導(dǎo)致鑒定無法進(jìn)行，經(jīng)法院釋明不利后果后其仍拒絕提交或拒不配合的，應(yīng)承擔(dān)舉證不能的不利后果。
評：鑒定啟動方式體現(xiàn)了當(dāng)事人主義，法院不得依職權(quán)啟動鑒定。法院對負(fù)有舉證責(zé)任一方釋明后，該方不申請，承擔(dān)舉證不能的不利后果。
持有材料或負(fù)有配合義務(wù)的一方，釋明后仍不提供材料或配合，承擔(dān)舉證不能的不利后果。
33、當(dāng)事人在訴前共同委托鑒定的效力如何認(rèn)定？
當(dāng)事人訴前已經(jīng)共同選定具有相應(yīng)資質(zhì)的鑒定機(jī)構(gòu)對建設(shè)工程作出了相應(yīng)的鑒定結(jié)論，訴訟中一方當(dāng)事人要求重新鑒定的，一般不予準(zhǔn)許，但有證據(jù)證明該鑒定結(jié)論具有《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十七條第一款規(guī)定情形除外。
評：當(dāng)事人訴前共同委托造價鑒定或?qū)徲嫷?，?yīng)當(dāng)尊重合意，一般不得以重新鑒定方式推翻既有鑒定意見。
一方當(dāng)事人有證據(jù)證明存在下列情形之一的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許重新鑒定申請：（1）鑒定機(jī)構(gòu)或者鑒定人員不具備相關(guān)的鑒定資格的；（2）鑒定程序嚴(yán)重違法的；（3）鑒定結(jié)論明顯依據(jù)不足的；（4）經(jīng)過質(zhì)證認(rèn)定不能作為證據(jù)使用的其他情形。
34、工程造價鑒定中法院依職權(quán)判定的事項包括哪些？
當(dāng)事人對施工合同效力、結(jié)算依據(jù)、簽證文件的真實(shí)性及效力等問題存在爭議的，應(yīng)由法院進(jìn)行審查并做出認(rèn)定。法院在委托鑒定時可要求鑒定機(jī)構(gòu)根據(jù)當(dāng)事人所主張的不同結(jié)算依據(jù)分別作出鑒定結(jié)論，或者對存疑部分的工程量及價款鑒定后單獨(dú)列項，供審判時審核認(rèn)定使用，也可就爭議問題先做出明確結(jié)論后再啟動鑒定程序。
評：司法鑒定服務(wù)于法院審判，法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)雙方主張、爭議焦點(diǎn)，有針對性地提出鑒定要求。法院應(yīng)當(dāng)依職權(quán)判斷的事項包括：（１）向鑒定機(jī)構(gòu)提供經(jīng)過當(dāng)事人質(zhì)證的鑒定材料，確保鑒定材料的真實(shí)性；（２）針對雙方對合同效力與結(jié)算依據(jù)的不同主張，可以要求鑒定機(jī)構(gòu)出具不同鑒定報告；（３）縮小鑒定范圍，僅對雙方有爭議的問題進(jìn)行鑒定，有缺陷的鑒定結(jié)論，可以通過補(bǔ)充鑒定、重新質(zhì)證或者補(bǔ)充質(zhì)證等方法解決的，不予重新鑒定。（４）對雙方爭議問題進(jìn)行釋明，根據(jù)審判需要再啟動鑒定。
五、民事責(zé)任的承擔(dān)
35、發(fā)包人無正當(dāng)理由拒絕結(jié)算工程款的，欠付工程款利息的起算點(diǎn)如何確定?
發(fā)包人在施工合同約定的審核結(jié)算期限內(nèi)無正當(dāng)理由拒絕結(jié)算或故意拖延結(jié)算，在審核期限屆滿后也未支付工程款，承包人要求發(fā)包人從合同約定的審核結(jié)算期限屆滿的次日起計算欠付工程款利息的，可予支持，但合同另有約定的除外。
評：《建設(shè)工程施工合同》(GF-1999-0201)的竣工結(jié)算一章無“逾期不予答復(fù)視為認(rèn)可”條款，不產(chǎn)生按照送審價結(jié)算的效果，但33.3寫明“發(fā)包人收到竣工結(jié)算報告及結(jié)算資料后28天內(nèi)無正當(dāng)理由不支付工程竣工結(jié)算價款，從第29天起按承包人同期向銀行貸款利率支付拖欠工程價款的利息，并承擔(dān)違約責(zé)任。”《解答》借鑒了該規(guī)定，發(fā)包人審核結(jié)算期限內(nèi)無正當(dāng)理由拒絕結(jié)算或故意拖延結(jié)算，審核期限屆滿后也未支付工程款的，承包人可要求發(fā)包人支付工程款利息。當(dāng)然，前提是符合“施工合同有審核期、無正當(dāng)理由，無另外約定”三個條件。
36、承包人同時主張逾期支付工程款的違約金和利息的，如何處理？
建設(shè)工程施工合同明確約定發(fā)包人逾期支付工程款，承包人可以同時主張逾期付款違約金和利息的，依照其約定，發(fā)包人主張合同約定的違約金和利息之和過分高于實(shí)際損失請求予以適當(dāng)減少的，按照《最高人民法院關(guān)于適用<<>中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》第二十九條的規(guī)定處理；沒有約定或約定不明的，對承包人的主張，一般不應(yīng)同時支持，但承包人有證據(jù)證明合同約定的違約金或利息單獨(dú)不足以彌補(bǔ)其實(shí)際損失的除外。
評：合同約定可以同時主張逾期付款違約金和利息的，二者可以并存，二者之和高于損失30%的，為“過份高于”；無約定或約定不明，承包人應(yīng)當(dāng)證明損失大于違約金或利息，否則不支持“并存”。
相關(guān)法條：
《合同法》第114條
當(dāng)事人可以約定一方違約時應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。
約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。
當(dāng)事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應(yīng)當(dāng)履行債務(wù)。
《商品房買賣司法解釋》第16條
當(dāng)事人以約定的違約金過高為由請求減少的，應(yīng)當(dāng)以違約金超過造成的損失30％為標(biāo)準(zhǔn)適當(dāng)減少；當(dāng)事人以約定的違約金低于造成的損失為由請求增加的，應(yīng)當(dāng)以違約造成的損失確定違約金數(shù)額。
《合同法司法解釋二》第29條
當(dāng)事人主張約定的違約金過高請求予以適當(dāng)減少的，人民法院應(yīng)當(dāng)以實(shí)際損失為基礎(chǔ)，兼顧合同的履行情況、當(dāng)事人的過錯程度以及預(yù)期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠實(shí)信用原則予以衡量，并作出裁決。
當(dāng)事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認(rèn)定為合同法第一百一十四條第二款規(guī)定的“過分高于造成的損失”。
37、施工合同約定對承包人違約行為處以“罰款”的條款的性質(zhì)如何認(rèn)定？
建設(shè)工程施工合同約定承包人存在工期遲延、質(zhì)量缺陷、轉(zhuǎn)包或違法分包等違約行為，發(fā)包人可對承包人處以罰款的，該約定可以視為當(dāng)事人在合同中約定的違約金條款，應(yīng)依據(jù)《中華人民共和國合同法》第一百一十四條的規(guī)定予以處理。
評：罰款約定有效，按照《合同法》關(guān)于違約金的規(guī)則處理。
38、承包人以發(fā)包人拖延結(jié)算或欠付工程款為由拒絕交付工程的，如何處理？由此造成的損失如何承擔(dān)？
工程竣工驗收合格后，承包人以發(fā)包人拖延結(jié)算或欠付工程款為由拒絕交付工程的，一般不予支持，但施工合同另有明確約定的除外。
承包人依據(jù)合同約定拒絕交付工程，但其拒絕交付工程的價值明顯超出發(fā)包人欠付的工程款，或者欠付工程款的數(shù)額不大，而部分工程不交付會嚴(yán)重影響整個工程使用的，對發(fā)包人因此所受的實(shí)際損失，應(yīng)由當(dāng)事人根據(jù)過錯程度予以分擔(dān)。
評：施工合同約定先結(jié)算（付款）、后交工的，遵守約定。但留置的工程范圍超出工程款，造成發(fā)包人實(shí)際損失的，按照過錯程度分擔(dān)。
兩個施工合同范本對結(jié)算（付款）與交付工程的先后順序存在差異：
《標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件》（2007版）
18.3.3 發(fā)包人經(jīng)過驗收后同意接受工程的，應(yīng)在監(jiān)理人收到竣工驗收申請報告后的56天內(nèi)，由監(jiān)理人向承包人出具經(jīng)發(fā)包人簽認(rèn)的工程接收證書。
17.5.1 竣工付款申請單
(l）工程接收證書頒發(fā)后，承包人應(yīng)按專用合同條款約定的份數(shù)和期限向監(jiān)理人提交竣工付款申請單，并提供相關(guān)證明材料。
《建設(shè)工程施工合同》(GF-1999-0201)
33.2發(fā)包人收到承包人遞交的竣工結(jié)算報告及結(jié)算資料后28天內(nèi)進(jìn)行核實(shí)，給予確認(rèn)或者提出修改意見。發(fā)包人確認(rèn)竣工結(jié)算報告通知經(jīng)辦銀行向承包人支付工程竣工結(jié)算價款。承包人收到竣工結(jié)算價款后14天內(nèi)將竣工工程交付發(fā)包人。
33.5工程竣工驗收報告經(jīng)發(fā)包人認(rèn)可后28天內(nèi)，承包人未能向發(fā)包人遞交竣工結(jié)算報告及完整的結(jié)算資料，造成工程竣工結(jié)算不能正常進(jìn)行或工程竣工結(jié)算價款不能及時支付，發(fā)包人要求交付工程的，承包人應(yīng)當(dāng)交付；發(fā)包人不要求交付工程的，承包人承擔(dān)保管責(zé)任。
《標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件》（2007版）規(guī)定先移交工程、再申請付款；《建設(shè)工程施工合同》規(guī)定先支付結(jié)算款、再移交工程。
39、合作開發(fā)房地產(chǎn)項目中，承包人主張欠付工程款的，如何處理？
兩個以上的法人、其他組織或個人合作開發(fā)房地產(chǎn)項目，其中合作一方以自己名義與承包人簽訂建設(shè)工程施工合同，承包人要求其他合作方對欠付工程款承擔(dān)連帶責(zé)任的，應(yīng)予支持。
承包人僅以建設(shè)工程施工合同發(fā)包人為被告追索工程款的，應(yīng)依承包人的起訴確定被告。
評：協(xié)議式合作開發(fā)，未參與施工合同訂立的一方是否承擔(dān)連帶責(zé)任，一直存在兩種觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，合作項目屬于共同共有，由共有各方對債權(quán)債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任，另一觀點(diǎn)認(rèn)為，因合作項目產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵循合同相對性原則，由以自己名義簽訂施工合同的一方獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任?！督獯稹凡杉{第一種觀點(diǎn)。當(dāng)然，起訴幾個主體，取決于原告。
40、發(fā)包人承租建筑物后以自己名義對外簽訂施工合同，承包人應(yīng)當(dāng)如何主張權(quán)利？
發(fā)包人（承租人）與建筑物所有權(quán)人簽訂租賃合同租賃該建筑物后，以自己的名義對外簽訂施工合同，承包人主張工程款的，應(yīng)當(dāng)以施工合同的發(fā)包人為被告提起訴訟。
發(fā)包人下落不明或喪失支付能力，且建筑物所有權(quán)人與發(fā)包人之間的租賃合同已經(jīng)終止，承包人以建筑物所有權(quán)人為被告主張權(quán)利的，建筑物所有權(quán)人在其實(shí)際受益范圍內(nèi)承擔(dān)賠償責(zé)任。
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