案 例
A公司辦公室員工小芹有一子已三歲，現(xiàn)在又有了身孕，想生下來(lái)，但不符合計(jì)劃生育相關(guān)規(guī)定，公司HR小劉告訴她公司員工手冊(cè)中有明文規(guī)定：違法生育的屬于嚴(yán)重違紀(jì)，公司可以開(kāi)除處理的。小芹表示猶豫，幾日后回復(fù)公司稱其將與老公赴港生子，如此將不屬于違法生育，公司便不能開(kāi)除她。未想公司所在城市不久后開(kāi)始實(shí)施單獨(dú)二胎政策，小芹符合二胎生育條件可以取得準(zhǔn)生證。
對(duì)于上述案例，我們可能有以下幾個(gè)問(wèn)題：
1、違反計(jì)劃生育的女職工，公司能否根據(jù)規(guī)章制度予以解除勞動(dòng)合同處理？
2、赴港生子是否可以不受計(jì)劃生育約束？
3、合法二胎生育的，相關(guān)待遇如何？
分 析
首先，違法生育能否解除勞動(dòng)合同？
勞動(dòng)關(guān)系解除的情形是有法律明文規(guī)定的，亦即《勞動(dòng)合同法》三十六至四十一條規(guī)定的幾種情形，其中沒(méi)有與違法生育掛鉤的情形，顯然用人單位不能直接做解除處理。那么假設(shè)用人單位在規(guī)章制度中明確了違反計(jì)劃生育屬于可解除勞動(dòng)關(guān)系的嚴(yán)重違紀(jì)情形，是否可以依此解除呢？
這個(gè)問(wèn)題在實(shí)踐中存在爭(zhēng)議。
第一種觀點(diǎn)認(rèn)為可以據(jù)此解除，《勞動(dòng)合同法》第三十九條明確嚴(yán)重違反用人單位規(guī)章制度的可以解除勞動(dòng)合同，故只要用人單位對(duì)違法生育行為作出明確規(guī)定并經(jīng)民主公示程序的，完全可以據(jù)此解除。
第二種觀點(diǎn)認(rèn)為不可據(jù)此直接解除，但如地方明文規(guī)定的除外，比如《海南省人口與計(jì)劃生育條例》第五十五條：“機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)組織工作人員違反本條例規(guī)定生育子女的，生育費(fèi)自理，產(chǎn)假不發(fā)工資，男女雙方三年內(nèi)不得提職(含技術(shù)職稱)、晉級(jí)和領(lǐng)取獎(jiǎng)金，并給予行政處分或者紀(jì)律處分；屬超生的，給予開(kāi)除處分或者予以辭退。”
第三種觀點(diǎn)認(rèn)為不可據(jù)此解除。首先違法生育不屬于勞動(dòng)關(guān)系范疇的違紀(jì)行為，用人單位直接以內(nèi)部規(guī)定制度的形式干涉解除并不妥當(dāng)，法律只有在員工不僅違法并且被追究刑事責(zé)任的時(shí)候才給予了用人單位單方解除權(quán)；其次違反計(jì)劃生育的行為已經(jīng)承擔(dān)罰款等相關(guān)行政處罰，用人單位再作出雙重處罰對(duì)員工利益侵害較大，將嚴(yán)重影響員工及其家庭的生活水平，不利于社會(huì)穩(wěn)定。
筆者贊同第三種觀點(diǎn)，但從司法實(shí)踐角度出發(fā)第二種觀點(diǎn)更具有實(shí)際意義，如果地方政府出臺(tái)的相關(guān)規(guī)定賦予用人單位相關(guān)解除權(quán)，勞動(dòng)仲裁委員會(huì)一般不會(huì)選擇作出有悖于該規(guī)定的裁決，故用人單位應(yīng)當(dāng)查閱當(dāng)?shù)氐挠?jì)劃生育相關(guān)規(guī)定是否對(duì)此有明確，未明確用人單位單方解除權(quán)的，不建議在規(guī)章制度中將此列為可解除的嚴(yán)重違紀(jì)情形，否則有較高的違法風(fēng)險(xiǎn)。但可以將此列為一般違紀(jì)行為，給予非解除的其他懲處。
那么，違法生育的相關(guān)待遇如何呢？產(chǎn)假等合法生育待遇自然是不能享受的，但按照曠工處理也是沒(méi)有依據(jù)的，如果員工提供相關(guān)醫(yī)療機(jī)構(gòu)證明，建議按照病假處理。當(dāng)然如因違反計(jì)劃生育懷孕請(qǐng)假超過(guò)醫(yī)療期的，也不能依據(jù)醫(yī)療期滿的規(guī)定解除勞動(dòng)合同。
第二，赴港生子是否屬于違法生育？
對(duì)于赴港生子是否屬于違規(guī)生育，這個(gè)前期也很有爭(zhēng)議，實(shí)踐中有兩種觀點(diǎn)。
一種觀點(diǎn)認(rèn)為由于香港實(shí)行的是出生地原則，香港生育的孩子即自然具有香港戶籍，不占用內(nèi)陸的生育指標(biāo)，也不占用內(nèi)陸的社會(huì)福利，根據(jù)《香港特別行政區(qū)基本法》，《人口與計(jì)劃生育法》不屬于在香港實(shí)施的全國(guó)性法律，因此，生二胎的理解，應(yīng)是指在中華人民共和國(guó)境內(nèi)，在香港生育二胎，不違反內(nèi)陸的《人口與計(jì)劃生育法》。
另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，我國(guó)《人口與計(jì)劃生育法》第四十一條第一款規(guī)定：“不符合本法第十八條規(guī)定生育子女的公民，應(yīng)當(dāng)依法繳納社會(huì)撫養(yǎng)費(fèi)。”亦即，該法約束的是生育子女的內(nèi)陸公民，并且雖然夫妻在境外生育的子女未在內(nèi)陸落戶，但由于其子女一般隨父母在內(nèi)陸生活，并在許多方面享受了與內(nèi)陸戶籍子女同等待遇，其生育行為應(yīng)當(dāng)納入計(jì)劃生育管理。而且從公平的角度考慮，如果認(rèn)定在香港生育不違反法律，則對(duì)無(wú)法負(fù)擔(dān)在香港生育費(fèi)用的其他人是一種不公平。
事實(shí)上，由于費(fèi)用和信息的原因，香港生育一般不是普通公民可以辦到的，法律如果漠視這種情況，生育上的不公平也會(huì)出現(xiàn)。所以國(guó)家計(jì)劃生育委員會(huì)1998年對(duì)于這個(gè)問(wèn)題作了明確，其頒布的《關(guān)于內(nèi)陸居民涉港生育問(wèn)題的規(guī)定》第一條第一款規(guī)定：“內(nèi)陸居民與香港居民結(jié)婚后在內(nèi)陸生育的，執(zhí)行內(nèi)陸居民一方戶口所在地有關(guān)生育政策的規(guī)定。國(guó)家人口計(jì)生委對(duì)湖南省人口計(jì)生委關(guān)于譚某易某夫婦在香港生育第二個(gè)子女有關(guān)政策性問(wèn)題請(qǐng)示的批復(fù)（2007）中指出：“雙方均為我國(guó)內(nèi)陸居民，在香港生育第二個(gè)子女，不符合國(guó)家有關(guān)人口和計(jì)劃生育法律、法規(guī)的規(guī)定，屬違法生育，應(yīng)按照有關(guān)規(guī)定和當(dāng)?shù)厝丝谂c計(jì)劃生育條例的規(guī)定處理。如其子女不在內(nèi)陸辦理入戶手續(xù)，不回內(nèi)陸定居，可暫不征收社會(huì)撫養(yǎng)費(fèi)?！睆纳鲜鲆?guī)定可以看出，香港生育二胎也是違法的。
第三，合法二胎生育可以享受什么待遇？
合法二胎可以享受相關(guān)假期、社保待遇，但由于晚育僅針對(duì)于初次生育的情形，二胎無(wú)所謂晚育，故不再享受晚育相關(guān)如晚育延長(zhǎng)產(chǎn)假、配偶護(hù)理假相關(guān)待遇。
總 結(jié)
對(duì)于違法生育的處理各地不盡相同，一般遵循以下準(zhǔn)則：可懲處不可解除、給假期不給待遇。建議HR朋友及時(shí)跟進(jìn)當(dāng)?shù)刈钚抡邉?dòng)態(tài)。女職工、三期相關(guān)的話題還有很多，下期將繼續(xù)更新，希望能盡我微薄之力給大家提供一些有用信息。
作者簡(jiǎn)介：
徐曉曄，江蘇辰海律師事務(wù)所執(zhí)業(yè)律師，法學(xué)、土木工程雙學(xué)士。
我曾在大連、蘇州執(zhí)業(yè)多年，執(zhí)業(yè)期間辦理過(guò)多起金融、建筑工程領(lǐng)域的重大疑難案件。近年從事勞動(dòng)法、社會(huì)保障法等理論及實(shí)戰(zhàn)領(lǐng)域的研究工作，熟悉各類(lèi)勞動(dòng)法律法規(guī)政策及勞動(dòng)爭(zhēng)議案件的處理，具有豐富的訴訟實(shí)戰(zhàn)經(jīng)驗(yàn)，曾代理過(guò)包括“遼寧省年休假糾紛第一案”在內(nèi)的多起典型重大疑難勞動(dòng)爭(zhēng)議案件并取得良好效果。為多家外資企業(yè)提供勞動(dòng)法專項(xiàng)及綜合法律服務(wù)，為企業(yè)量身制作規(guī)章制度（員工手冊(cè)）、勞動(dòng)合同、保密及競(jìng)業(yè)限制協(xié)議等勞動(dòng)法律文本，力爭(zhēng)為企業(yè)減免人事管理過(guò)程中的法律風(fēng)險(xiǎn)，獲得客戶的高度認(rèn)可。
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