[作者] 蘇東波　復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院

[正文]

    幾年前《法制日報(bào)》曾經(jīng)報(bào)道：買四斤水果只有兩斤半，買十斤水果短三斤，某市的一些黑心水果商就是這樣坑害顧客，這給該市帶來一定的負(fù)面影響。該市工商部門為了加強(qiáng)對水果市場的監(jiān)管，由某工商所與經(jīng)營者和市場開辦者聯(lián)名簽訂《文明水果攤經(jīng)營責(zé)任狀》，對消費(fèi)者投訴案件，一經(jīng)查實(shí)，實(shí)行重罰，并在該攤點(diǎn)前懸掛“黑心店”牌進(jìn)行警示。就在有關(guān)部門召開會議明確了這一舉措的第二天，該市第一農(nóng)貿(mào)市場23號水果攤經(jīng)營業(yè)主吳某因明目張膽“宰”客，成為第一塊“黑心店”牌的得主。經(jīng)過整頓，該市水果市場的欺客現(xiàn)象也確實(shí)有所好轉(zhuǎn)。從開始掛“黑心店”牌起的一個(gè)月時(shí)間里，該市水果市場的投訴為零。但這一懸掛“黑心店”牌的做法，卻在全國范圍內(nèi)引起激烈爭論。就上述事件，有關(guān)執(zhí)法人員對媒體的采訪做了回應(yīng)：這并不違法，只是一種市場管理手段，并表示將作為一種長效機(jī)制存在下去；也有人認(rèn)為，這是一種工商執(zhí)法“自由裁量權(quán)”在行政強(qiáng)制上的運(yùn)用，屬于工商部門的職權(quán)范圍。

　　對此，筆者結(jié)合本起案例及法律常識，談?wù)劇缎姓?qiáng)制法》實(shí)施中工商執(zhí)法“行政自由裁量權(quán)”在行政強(qiáng)制上的邊界問題。

　　一、關(guān)于行政自由裁量權(quán)

　　對行政自由裁量權(quán)，它常常被理解為：有職權(quán)的行政機(jī)關(guān)或執(zhí)法人員在法律、法規(guī)等規(guī)定的限度內(nèi)，根據(jù)具體情況合法、合理地作出決定的行政權(quán)力。

　　自由裁量權(quán)是有前提條件的，對它的行使是在有彈性空間的情況下，如果法律、法規(guī)的規(guī)定是確定的、無可選擇的，則無裁量權(quán)而言。

　　二、偏離行使自由裁量權(quán)正確行使軌道的三種主要情形

　　行政強(qiáng)制，包括行政強(qiáng)制措施和行政強(qiáng)制執(zhí)行（《行政強(qiáng)制法》第2條第1款）。在實(shí)施行政強(qiáng)制行為的過程中，由于對自由裁量權(quán)把握不好或者有意為之，常常導(dǎo)致以下三種情形。

　?。ㄒ唬E用職權(quán)：行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)享有法定職權(quán)，但是該行政行為由于主觀故意違背法律的宗旨或者目的。比如工商執(zhí)法人員對兩個(gè)不同的相對人實(shí)施的完全相同的違法行為，采取的強(qiáng)制措施或者給予的處罰內(nèi)容明顯不一樣，沒有一視同仁而是差別對待，或者對于一種完全一樣的違法行為采取的強(qiáng)制措施或者給予的處罰內(nèi)容變化無常、差異較大。

　?。ǘ┏铰殭?quán)：行政機(jī)關(guān)不享有該項(xiàng)法定職權(quán)或超越權(quán)限而行之。

　?。ㄈ╋@失公正：濫用職權(quán)一般會導(dǎo)致顯失公正，但不是唯一原因，比如對當(dāng)事人采取強(qiáng)制措施或者處罰畸輕或畸重；又比如，對于有生產(chǎn)經(jīng)營困難的企業(yè)或者生活貧困者的一般違法行為采取最嚴(yán)重的處罰幅度，嚴(yán)重影響其生產(chǎn)、生活，這些情況也會導(dǎo)致顯失公正。

　　根據(jù)《行政訴訟法》的規(guī)定，人民法院對違法的具體行政行為將作出撤銷判決，對顯失公正的行政處罰行為作出變更判決。根據(jù)《行政強(qiáng)制法》第8條的規(guī)定：“因行政機(jī)關(guān)違法實(shí)施行政強(qiáng)制受到損害的，有權(quán)依法要求賠償。”因此，工商執(zhí)法人員運(yùn)用行政自由裁量權(quán)時(shí)不得逾越一定的邊界。

　　三、行政自由裁量權(quán)的邊界兼分析本文引用案例

　　執(zhí)法人員行使自由裁量權(quán)的結(jié)果，要符合法律、法規(guī)的要求，這就意味著執(zhí)法人員不得有超越職權(quán)、濫用職權(quán)和顯失公正的行政行為，這不可逾越的“紅線”就是對法定限度的準(zhǔn)確把握。綜合法理和《行政強(qiáng)制法》、《行政處罰法》等法律、法規(guī)的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)對自由裁量權(quán)的行使要符合包括法定職權(quán)和權(quán)限、種類、幅度、行使方式、程序、期限、法律目的等在內(nèi)的各項(xiàng)要素的法定要求?！缎姓?qiáng)制法》第4條也作了規(guī)定：行政強(qiáng)制的設(shè)定和實(shí)施，應(yīng)當(dāng)依照法定的權(quán)限、范圍、條件和程序。以下選擇部分要素作進(jìn)一步解讀，以更好地厘清其“邊界”。

　?。ㄒ唬┓ǘ殭?quán)和權(quán)限：要有法律、法規(guī)的明確賦權(quán)；如果是非行政機(jī)關(guān)則要求有法律、法規(guī)的授權(quán)或者得到國家機(jī)關(guān)在一定事項(xiàng)、權(quán)限范圍內(nèi)的委托。在上述案例中，當(dāng)時(shí)無論《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》等單行法，還是《行政處罰法》等基本法都沒有賦予工商部門可以采取張貼紙張或者懸掛令牌等方式來對當(dāng)事人的人格進(jìn)行否定評價(jià)的強(qiáng)制性權(quán)力。可見懸掛“黑心店”牌的行為，本質(zhì)上是一種帶有強(qiáng)制性特征的超越職權(quán)的無效行政行為和一種違法的帶有懲罰性的處罰行為，盡管其最終目的是為了維護(hù)市場秩序、營造公平交易的商業(yè)環(huán)境。如今，《行政強(qiáng)制法》實(shí)施以后，對行政強(qiáng)制行為更有嚴(yán)格要求，該法第1條開宗明義：為了規(guī)范行政強(qiáng)制的設(shè)定和實(shí)施，保障和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法履行職責(zé)，維護(hù)公共利益和社會秩序，保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，根據(jù)憲法，制定本法。此外，在《行政強(qiáng)制法》頒布之前發(fā)生的懸掛“黑心店”牌的行為對于《行政強(qiáng)制法》而言，即使它帶有強(qiáng)制性特征，也不是該法意義上的“行政強(qiáng)制措施”。根據(jù)該法第2條第2款的規(guī)定，該行為既非針對公民人身自由（進(jìn)行暫時(shí)性限制），亦非針對財(cái)產(chǎn)（進(jìn)行暫時(shí)性控制），而是對人格的（否定）評價(jià)。所以，不是“一種工商執(zhí)法‘自由裁量權(quán)’在行政強(qiáng)制上的運(yùn)用”。

　?。ǘ┓N類：執(zhí)法人員行使行政強(qiáng)制權(quán)要根據(jù)法定種類，不能自行“裁量”地創(chuàng)設(shè)新的類別?！缎姓?qiáng)制法》第9條規(guī)定了行政強(qiáng)制措施的種類，即1、限制人身自由；2、查封場所、設(shè)施或者財(cái)物；3、扣押財(cái)物；4、凍結(jié)存款、匯款；5、其他行政強(qiáng)制措施。其中，對第5項(xiàng)規(guī)定的理解，立法解釋采取的是嚴(yán)格的限制性解釋而非給超越職權(quán)、濫用職權(quán)開了一扇窗，其意義或目的是解決因生活多樣化和法律的局限性的矛盾。如果被法律賦予強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，采取行政強(qiáng)制執(zhí)行也要以合法的處理決定為前提?！缎姓幜P法》規(guī)定了七項(xiàng)處罰種類，即警告；罰款；沒收違法所得、沒收非法財(cái)物；責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)；暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執(zhí)照；行政拘留；法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰。由此可見，對于上述案例“創(chuàng)設(shè)”的類別，《行政處罰法》也沒有規(guī)定這樣的種類，根據(jù)“私權(quán)——法無禁止即可行；公權(quán)——法無授權(quán)即為禁止”的原理，該案例中懸掛“黑心店”牌的行為應(yīng)當(dāng)被禁止。但從當(dāng)時(shí)來看，本案例既沒有《行政處罰法》規(guī)定的處罰種類，也沒有符合其他單行法規(guī)定或賦予的行政強(qiáng)制措施種類和行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)；從現(xiàn)在來看，也沒有符合《行政強(qiáng)制法》規(guī)定的強(qiáng)制措施類別，該工商部門的“強(qiáng)制執(zhí)行”由此就成了無源之水，無本之木。因此，無論在當(dāng)時(shí)還是現(xiàn)在，其性質(zhì)就理所當(dāng)然不是“行政強(qiáng)制執(zhí)行”。由此可見，該工商部門的執(zhí)法人員認(rèn)為“（這種強(qiáng)制性做法）只是一種市場管理手段”，嚴(yán)重誤解了“行政自由裁量權(quán)”的本意。

　?。ㄈ┬惺狗绞剑盒姓C(jī)關(guān)實(shí)施行政強(qiáng)制措施應(yīng)當(dāng)按照法定的方式進(jìn)行，在可選擇的方式中，應(yīng)當(dāng)選擇使當(dāng)事人利益最大化的權(quán)力行使方式。對此，《行政強(qiáng)制法》第5條規(guī)定：行政強(qiáng)制的設(shè)定和實(shí)施，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)。采用非強(qiáng)制手段可以達(dá)到行政管理目的的，不得設(shè)定和實(shí)施行政強(qiáng)制。如果法律、法規(guī)規(guī)定的是確定的、單一的行使方式，則不得選擇替代者。

　?。ㄋ模┢谙蓿悍伞⒎ㄒ?guī)對于行政機(jī)關(guān)行使職權(quán)或者履行義務(wù)，特別是在易于影響當(dāng)事人的利益時(shí)，一般都規(guī)定相應(yīng)的期限，保障當(dāng)事人的利益或者防止違法當(dāng)事人的利益因?yàn)槭芴幜P、強(qiáng)制而致?lián)p失擴(kuò)大,超過法定應(yīng)減損其利益的范圍。例如，《行政強(qiáng)制法》第25條規(guī)定：查封、扣押的期限不得超過30日；情況復(fù)雜的，經(jīng)行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，可以延長，但是延長期限不得超過30日。法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外?！稛o照經(jīng)營查處取締辦法》第11條規(guī)定，查封、扣押期限為15日，經(jīng)局長批準(zhǔn)可以延長15日。由此可知，對于一個(gè)無照經(jīng)營者，工商執(zhí)法人員采取查封的強(qiáng)制措施一般應(yīng)當(dāng)在查封１５日以下行使自由裁量權(quán)。

　　（五）法律目的：法律賦予行政機(jī)關(guān)一定的行政強(qiáng)制權(quán)都有其宗旨和目的。對這一點(diǎn)，執(zhí)法人員要理解透徹，更要杜絕濫用職權(quán)達(dá)到個(gè)人目的而不是法律目的。

　　總之，把握好行政自由裁量權(quán)的合法合理行使，對于避免因超越職權(quán)行使行政強(qiáng)制權(quán)、濫用行政強(qiáng)制權(quán)、顯失公正而產(chǎn)生的行政法律責(zé)任具有重要的意義。