建設(shè)部1997年5月9日頒布的、2001年8月15日修訂的《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》和最高人民法院2000年9月29日頒布的關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》若干問(wèn)題的解釋都對(duì)在建工程抵押進(jìn)行了規(guī)定，但效力較低，2007年10月1日起實(shí)施的《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》第一次以法律的形式明確規(guī)定正在建造的建筑物可以抵押。
一、在建工程的界定
何謂在建工程，《物權(quán)法》并未明確界定。
本課題組認(rèn)為，在建工程即自房屋建筑物的主體開(kāi)始建設(shè)至竣工驗(yàn)收合格為止這個(gè)過(guò)程中房產(chǎn)的在建狀態(tài)。在建工程包括兩種類型，一是房地產(chǎn)類正在建造的建筑物，主要為正在建設(shè)的商業(yè)房地產(chǎn)、保障性住房及廠房等；二是電站、大壩、引水隧洞、港口設(shè)施等電力、新能源、水利類項(xiàng)目正在建造的建筑物。
二、在建工程抵押的主體
在建工程抵押主體中的抵押人通常是工程建設(shè)方，包括自建自用房屋的建設(shè)主體，即對(duì)在建工程享有財(cái)產(chǎn)權(quán)的權(quán)利人?，F(xiàn)實(shí)中有的城市將抵押人限定于開(kāi)發(fā)商，這種限定是沒(méi)有法律依據(jù)的。
在建工程的抵押權(quán)人通常為在建工程的貸款人，既可以是銀行等金融機(jī)構(gòu)貸款，也可以是小額貸款公司等類金融機(jī)構(gòu)，也可以是民間個(gè)人，只要借款行為不違反法律法規(guī)規(guī)定，就能形成合法的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。有些城市根據(jù)《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第 3 條關(guān)于“在建工程為取得續(xù)建資金的貸款，可以將在建工程抵押給貸款銀行”的規(guī)定，將抵押權(quán)人限定于貸款銀行，隨著社會(huì)的不斷發(fā)展，這種限定已經(jīng)明顯阻礙了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的正常開(kāi)展。上述規(guī)定在在建工程抵押開(kāi)設(shè)之際是持謹(jǐn)慎原則而定，但隨著民間資本的大幅聚積和金融市場(chǎng)的有效放開(kāi)，經(jīng)濟(jì)活動(dòng)和融資形式的逐步多樣，這一規(guī)定已顯得無(wú)所適從。
三、在建工程抵押標(biāo)的物的范圍
在建工程抵押標(biāo)的物的范圍，或者說(shuō)在建工程抵押的客體范圍，主要涉及以下三個(gè)問(wèn)題。
1、抵押物應(yīng)是已建成部分還是可以擴(kuò)展到未建成部分？
關(guān)于這一問(wèn)題理論界、實(shí)務(wù)界都存在較大爭(zhēng)議爭(zhēng)議，實(shí)踐中各地的做法極不統(tǒng)一，甚至同一城市不同區(qū)域的做法也不甚相同。
一方觀點(diǎn)認(rèn)為在建工程抵押標(biāo)的物必須現(xiàn)實(shí)存在，即應(yīng)以已建成部分作抵押，其法律依據(jù)是建設(shè)部《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》。該觀點(diǎn)認(rèn)為如果以未建成部分抵押，未建成部分是否可以建成存在很大的不確定性，資金緊張或者經(jīng)濟(jì)形勢(shì)不好或者開(kāi)發(fā)商道德低下都可能導(dǎo)致在建工程無(wú)法建成，這樣債權(quán)人的權(quán)利將有很大的風(fēng)險(xiǎn)。
另一方觀點(diǎn)認(rèn)為抵押物可以工程承包合同認(rèn)定的總工程為標(biāo)的。其法律依據(jù)是“擔(dān)保法司法解釋”。持這一觀點(diǎn)的所在城市對(duì)在建工程未建成部分抵押也作了長(zhǎng)期探索并形成了比較成熟的做法。這兩種觀點(diǎn)都有相應(yīng)的依據(jù)和存在的合理性。
以已建成部分作抵押是趨于保守、穩(wěn)妥的做法，也是符合2012年2月29日出臺(tái)的《房地產(chǎn)登記技術(shù)規(guī)程》有關(guān)規(guī)定的。以未建部分作抵押登記在有地方性法規(guī)規(guī)定的情況下也可以開(kāi)展，但為防范抵押權(quán)難以實(shí)現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)當(dāng)滿足兩個(gè)前提條件：一是開(kāi)發(fā)商誠(chéng)信度高，所貸資金能全部用于后續(xù)工程；二是貸款人能夠有效地監(jiān)管資金的去向。目前，北京、廣州、成都、福州等城市采用前者，而上海市則采用后者。
2、設(shè)立在建工程抵押權(quán)時(shí)的房地一致原則。
根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行法律規(guī)定，土地使用權(quán)與附著于土地的建筑物、構(gòu)筑物或者附著物所有權(quán)可以相互分離，但土地使用權(quán)與建筑物、構(gòu)筑物或者附著物所有權(quán)在主體歸屬上應(yīng)該保持一致，稱之為土地使用權(quán)與建筑物所有權(quán)一體化原則。《物權(quán)法》第一百八十二條“以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押。以建設(shè)用地使用權(quán)抵押的，該土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款規(guī)定一并抵押的，未抵押的財(cái)產(chǎn)視為一并抵押”。該立法系遵循以往立法與實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)所作規(guī)定，簡(jiǎn)言之為“房隨地走與地隨房走”的雙向同一規(guī)則，具體而言就是在設(shè)定在建工程抵押權(quán)時(shí)，法律將建設(shè)與用地使用權(quán)視為一個(gè)整體，無(wú)論是以建設(shè)用地使用權(quán)抵押為目的還是以土地上的在建建筑物抵押為目的，兩者均作為統(tǒng)一的抵押標(biāo)的物的組成部分，不允許進(jìn)行分別抵押。
3、物權(quán)法明確禁止未開(kāi)工建設(shè)的工程作為在建工程抵押權(quán)標(biāo)的物。
四、在建工程抵押的方式
1、在建工程能否為第三人做抵押擔(dān)保？
雖然《物權(quán)法》對(duì)在建工程抵押的規(guī)定不多，對(duì)在建工程的抵押權(quán)人以及資金用途等沒(méi)有做出限制性規(guī)定，而解讀《物權(quán)法》精神可知，在建工程抵押主要是為了籌措在建后續(xù)工程的資金。因此，借款人與抵押人一般是同一個(gè)，即借款人應(yīng)以享有財(cái)產(chǎn)權(quán)利的在建工程作抵押擔(dān)保。若借款人與在建工程抵押人不一致，一般情況下登記機(jī)構(gòu)不能受理此類抵押登記。
只有一種例外是可以的，即在建設(shè)主體（抵押人）能確保在建工程資金充實(shí)并能保證按時(shí)竣工的情況下，應(yīng)當(dāng)可以為第三人作抵押擔(dān)保。當(dāng)然，如果借款人所借款項(xiàng)用于在建工程續(xù)建，也應(yīng)允許辦理。但作為登記機(jī)構(gòu)如何識(shí)別抵押人后續(xù)建設(shè)資金是否充實(shí)或所借款項(xiàng)是否確實(shí)用于在建工程，職能有限的登記機(jī)構(gòu)無(wú)法就這種民事行為進(jìn)行審查，只有在建設(shè)資金實(shí)施監(jiān)管的城市才可以做到。因此，實(shí)際工作中在建工程不宜為第三人作抵押擔(dān)保。
2、在建工程抵押能否采用最高額抵押方式？
在建工程抵押當(dāng)然可以采用最高額抵押方式，對(duì)于以已建成部分設(shè)定抵押的，因?yàn)榈盅何飪r(jià)值限于已建成部分，擔(dān)保的主債權(quán)金額可以根據(jù)抵押物價(jià)值確定，通常設(shè)定一般抵押權(quán)即可；隨著工程繼續(xù)建造，抵押物價(jià)值會(huì)增加，可以隨之追加擔(dān)保金額，則相應(yīng)辦理抵押變更登記或就增加的抵押物辦理抵押權(quán)設(shè)立登記。而如果能以未建成部分設(shè)定抵押，則可以整個(gè)工程（未建成部分加已建成部分）作為抵押標(biāo)的，在授信額度內(nèi)，根據(jù)工程的進(jìn)度情況，循環(huán)或逐步放款，而不需要每次追加貸款都做一次抵押登記。因此，以未建部分和已建部分共同設(shè)定抵押的，最高額抵押方式是深受貸款人青睞的擔(dān)保方式，既靈活方便又可控。
五、在建工程抵押登記
在建工程抵押合同，自合同生效之日起即成立。在建工程抵押權(quán)以登記為生效要件，即立法例上采取的登記生效主義。那么阻礙在建工程抵押權(quán)生效的障礙，主要是以下四個(gè)問(wèn)題：
1、在建工程在取得《施工許可證》前，是否可以辦理抵押登記？
用于抵押的在建工程應(yīng)具備《國(guó)有土地使用權(quán)證》、《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》、《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》，表明建設(shè)工程手續(xù)完備、程序合法。有些城市在在建工程抵押設(shè)立登記時(shí)，并不要求提供《施工許可證》。
2、在建工程應(yīng)該在預(yù)售許可之前設(shè)定抵押還是在預(yù)售許可之后設(shè)定抵押呢？
因?yàn)橥ǔＳ糜诘盅旱脑诮üこ淌且軌蜻M(jìn)行市場(chǎng)流通的標(biāo)的，在沒(méi)有取得預(yù)售之時(shí)，房屋是不能出售的，也就無(wú)法流通。有些城市，例如重慶，要求在建工程必須取得《預(yù)售許可證》方可辦理抵押登記。取得《預(yù)售許可證》后設(shè)定在建工程抵押應(yīng)注意已預(yù)售部分不得成為抵押物，否則，抵押無(wú)效。
有些城市不做強(qiáng)制要求，具備四證，即可辦理抵押登記。
本課題組認(rèn)為，由于在建工程抵押的終極目的是籌集續(xù)建資金用于繼續(xù)建造達(dá)到可以預(yù)售的條件、直至竣工交付，如果不允許其在預(yù)售許可前抵押，則開(kāi)發(fā)公司可能面臨資金的短缺而無(wú)法順利完工。因?yàn)樵陬A(yù)售前既不能通過(guò)預(yù)售回籠資金，也無(wú)法通過(guò)抵押取得資金，勢(shì)必造成資金的短缺。因此，在建工程只要已開(kāi)工就可以設(shè)定抵押，隨工程進(jìn)度抵押標(biāo)的也可逐步擴(kuò)大。
3、在建工程能否辦理余額抵押登記？
在建工程建設(shè)者受種種原因限制，不可能一次性貸到充足的款項(xiàng)，加上金融機(jī)構(gòu)對(duì)于在建工程的抵押折扣率較高，因此，在建工程追加貸款或增加借款的情形時(shí)有發(fā)生。
既然法律并沒(méi)有限制在建工程不能進(jìn)行余額抵押，那么在建工程就跟現(xiàn)房一樣，可以進(jìn)行余額抵押。然而在實(shí)踐中，有些登記機(jī)構(gòu)因擔(dān)心房產(chǎn)價(jià)值估計(jì)過(guò)高而拒絕辦理登記。在建工程的價(jià)值到底有多少，不同的貸款人會(huì)有不同的評(píng)估，不同的時(shí)點(diǎn)也會(huì)出現(xiàn)不同的結(jié)果。只是在各次余額抵押登記時(shí)，登記機(jī)構(gòu)應(yīng)告知設(shè)立抵押的雙方已辦理的抵押情況，讓后順位抵押權(quán)人對(duì)抵押標(biāo)的物有充分的估量，因?yàn)榈盅何锊蛔阋詢斶€貸款的風(fēng)險(xiǎn)歸根結(jié)底是由抵押權(quán)人自己承擔(dān)的，登記機(jī)構(gòu)不能主觀判斷哪個(gè)標(biāo)的有余額可以辦理余額抵押登記，也不必過(guò)于緊張地認(rèn)為在建工程辦理余額抵押的風(fēng)險(xiǎn)太大。其實(shí)在建工程抵押的風(fēng)險(xiǎn)并不在于在建工程值不值那么多權(quán)利價(jià)值，而是貸款的真正用途及借款人的信用問(wèn)題。
4、在建工程抵押登記的法律性質(zhì)不明確，不利于保護(hù)在建工程抵押權(quán)人的法律權(quán)益。
關(guān)于在建工程抵押登記的法律性質(zhì)，主要有三種觀點(diǎn)：
第一種觀點(diǎn)，在建工程抵押登記應(yīng)該屬于預(yù)告登記。債權(quán)人享有的是未來(lái)取得抵押權(quán)的期待權(quán)，在建工程完工且債權(quán)人履行了其他特定的義務(wù)時(shí)，債權(quán)人才能進(jìn)行房產(chǎn)抵押登記，在此之前債務(wù)人不得再將房產(chǎn)抵押給第三人。
第二種觀點(diǎn)，在建工程抵押登記實(shí)為于將來(lái)建成的建筑物上預(yù)先設(shè)定抵押權(quán)，產(chǎn)生的是在建筑物建成時(shí)，請(qǐng)求在其上設(shè)定抵押權(quán)的債權(quán)請(qǐng)求權(quán)，而由于債權(quán)具有平等性，因而就將來(lái)建成的建筑物設(shè)定抵押權(quán)的請(qǐng)求權(quán)不得對(duì)抗在其后于同一標(biāo)的物所設(shè)定的同樣權(quán)利，以及就同一標(biāo)的物所為的轉(zhuǎn)移行為（如在建商品房的預(yù)售預(yù)告登記后，該商品房建成時(shí)的房屋所有權(quán)的轉(zhuǎn)移），更不得對(duì)抗建筑物建成后，在其上設(shè)定的抵押權(quán)。
第三種觀點(diǎn)，在建工程抵押登記應(yīng)該屬于本登記，它的客體是正在建造的建筑物。
在建工程抵押登記的法律性質(zhì)不明確，不利于保護(hù)在建工程抵押權(quán)人的法律權(quán)益。
六、在建工程抵押中權(quán)利的沖突及解決
1、建設(shè)用地使用權(quán)與在建工程抵押權(quán)競(jìng)合及解決。
從項(xiàng)目建設(shè)流程分析，通常融資和回收資金的過(guò)程是：項(xiàng)目取得土地時(shí)以土地設(shè)定抵押獲取一定的建造資金，隨著工程推進(jìn)資金仍顯緊缺，建設(shè)者再以在建工程作抵押擔(dān)保貸款；當(dāng)工程推進(jìn)到滿足預(yù)售條件時(shí)，開(kāi)發(fā)商通過(guò)預(yù)售取得售房資金，而預(yù)購(gòu)人通常以按揭方式購(gòu)買該商品房。
在這個(gè)過(guò)程中，土地（即原始取得的空地）抵押后，新增的在建工程當(dāng)然可以繼續(xù)抵押。當(dāng)土地抵押權(quán)人與在建工程抵押權(quán)人為同一人時(shí)，則房地抵押權(quán)主體一致；如果房、地抵押權(quán)人不同，則應(yīng)設(shè)立順位抵押權(quán)，即在先登記的土地抵押權(quán)人為第一順位抵押權(quán)人，在后登記的在建工程抵押權(quán)人為該房地產(chǎn)（在建工程及所占土地）的第二抵押權(quán)人。當(dāng)實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)，第一抵押權(quán)人可以就土地部分的價(jià)值優(yōu)先受償，第二抵押權(quán)人可以就土地價(jià)值余額和在建工程優(yōu)先受償，因此，不同抵押權(quán)人的土地抵押與在建工程抵押可以同時(shí)存在于在建工程
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2、在建工程抵押權(quán)與商品房預(yù)購(gòu)人期待權(quán)沖突及解決。
在建工程的抵押權(quán)是對(duì)抵押標(biāo)的物的處分期待權(quán)，商品房預(yù)購(gòu)人則是對(duì)所預(yù)購(gòu)的房屋擁有所有權(quán)的請(qǐng)求權(quán)。對(duì)在建工程抵押后是否可以進(jìn)行商品房預(yù)售，《物權(quán)法》第191條作出相應(yīng)的規(guī)定“抵押期間，抵押人經(jīng)抵押權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓抵押財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)將轉(zhuǎn)讓所得的價(jià)款向抵押權(quán)人提前清償債務(wù)或者提存。轉(zhuǎn)讓的價(jià)款超過(guò)債權(quán)數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務(wù)人清償。抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意，不得轉(zhuǎn)讓抵押財(cái)產(chǎn)，但受讓人代為清償債務(wù)消滅抵押權(quán)的除外”，立法的本義是將價(jià)金物上代位主義和抵押權(quán)追及效力及滌除權(quán)制度進(jìn)行整合。為如何平衡抵押權(quán)人、抵押人和買受人的利益找到了路徑，對(duì)抵押財(cái)產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓限制保持比較寬松的立法態(tài)度。
一是未經(jīng)抵押權(quán)同意時(shí)的抵押物的轉(zhuǎn)讓合同的效力問(wèn)題，二是抵押人未告知受讓人轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)已設(shè)抵押時(shí)抵押物轉(zhuǎn)讓合同的效力問(wèn)題。第一種情形，財(cái)產(chǎn)上設(shè)定有抵押權(quán)，僅僅表明財(cái)產(chǎn)上有物權(quán)之負(fù)擔(dān)，抵押物的所有權(quán)人并不喪失其所有權(quán)，當(dāng)然有權(quán)對(duì)抵押物進(jìn)行轉(zhuǎn)讓，只是抵押權(quán)并不消滅，抵押權(quán)人可以追及到物之所在地行使抵押權(quán)，轉(zhuǎn)讓合同有效并不損害抵押權(quán)人的利益。第二種情形，因?yàn)橐罁?jù)誠(chéng)實(shí)信用原則，抵押人作為出賣人負(fù)有告知義務(wù)，在出賣人未盡到該義務(wù)時(shí)，根據(jù)合同法的規(guī)定，買受人享有撤銷權(quán)，此時(shí)合同應(yīng)屬于可撤銷的合同。如果受讓人未行使撤銷權(quán)，在抵押物轉(zhuǎn)讓合同履行后，買受人可以就抵押權(quán)人行使抵押權(quán)給己方造成的損失要求出賣人承擔(dān)違約轉(zhuǎn)讓。雖然轉(zhuǎn)讓合同的效力原則上是有效的，但不一定能辦理商品房預(yù)售抵押權(quán)登記。因?yàn)榉课菪姓芾聿块T根據(jù)《房屋登記辦法》第三十四條“抵押期間，抵押人轉(zhuǎn)讓抵押房屋的所有權(quán)，申請(qǐng)房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記的，除提供本辦法第三十三條規(guī)定材料外，還應(yīng)當(dāng)提交抵押權(quán)人的身份證明、抵押權(quán)人同意抵押房屋轉(zhuǎn)讓的書面文件、他項(xiàng)權(quán)利證書”的規(guī)定辦理登記。如抵押設(shè)立主體在在建工程抵押的合同中沒(méi)有明確約定允許進(jìn)行商品房預(yù)售，或者在合同簽訂后抵押權(quán)人也沒(méi)有同意進(jìn)行商品房預(yù)售并出具書面同意文件，則抵押人不能進(jìn)行商品房預(yù)售合同登記，也不能辦理商品房預(yù)售抵押登記。如果抵押權(quán)人同意抵押人進(jìn)行商品房預(yù)售的，即必須將之前設(shè)定的抵押權(quán)進(jìn)行消滅，進(jìn)行注銷或變更登記?？梢赃x擇進(jìn)行批次消滅債權(quán)、抵押權(quán)，辦理解除抵押手續(xù)或預(yù)售一套辦理解除抵押，使買受人買到無(wú)權(quán)利瑕疵的商品房。此時(shí)，買受人將因被抵押權(quán)追及而喪失對(duì)所有權(quán)移轉(zhuǎn)的期待權(quán)，僅能以合同之訴要求承擔(dān)違約或損害賠償。
3、在建工程抵押權(quán)與建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)沖突及解決。
根據(jù)《合同法》第286條規(guī)定“發(fā)包人未按照約定支付價(jià)款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價(jià)款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價(jià)、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價(jià)，也可以申請(qǐng)人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價(jià)款就該工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償”，最高人民法院《關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問(wèn)題的批復(fù)》則明確認(rèn)定“建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。消費(fèi)者交付購(gòu)買商品房的全部或者大部分款項(xiàng)后，承包人就該商品房享有的工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)不得對(duì)抗買受人”。對(duì)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償?shù)男再|(zhì)，《物權(quán)法》雖未直接規(guī)定，但在第170條規(guī)定“擔(dān)保物權(quán)人在債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的情形，依法享有就擔(dān)保財(cái)產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，但法律另有規(guī)定的除外”。這個(gè)例外條款對(duì)建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)，優(yōu)先于在建工程抵押權(quán)提供了法律依據(jù)。
在實(shí)踐中，貸款人作為在建工程抵押權(quán)人，為防范風(fēng)險(xiǎn)通常采取以下措施。
首先是委托評(píng)估機(jī)構(gòu)對(duì)擬抵押的在建工程進(jìn)行評(píng)估，確定其抵押物價(jià)值，然后根據(jù)該抵押物的價(jià)值，綜合考慮項(xiàng)目的情況進(jìn)行授信，并采用分期方式發(fā)放貸款，對(duì)使用情況等進(jìn)行嚴(yán)格的監(jiān)控，最后在償還貸款時(shí)按適當(dāng)比例同步分別償還土地使用權(quán)抵押部分和在建工程抵押部分的貸款，避免商品房預(yù)售后抵押物的落空。
除了從貸款本身上控制風(fēng)險(xiǎn)外，作為在建工程抵押權(quán)人的貸款人，以達(dá)到最大限度的保護(hù)自身權(quán)益，防范風(fēng)險(xiǎn)的效果，還從規(guī)避適用在建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)制度及在抵押權(quán)設(shè)立主體上等方面做出應(yīng)對(duì)措施。比如房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)、貸款人與建設(shè)工程承包人簽訂三方協(xié)議，建設(shè)工程承包人在協(xié)議中承諾放棄對(duì)該工程的優(yōu)先受償權(quán)，房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)與貸款人簽訂委托合同，由貸款人將貸款通過(guò)指定帳戶按工期替房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)償付工程款，從源頭上避免出現(xiàn)在建工程抵押權(quán)與工程款優(yōu)先受償權(quán)之間的沖突。
又比如建設(shè)工程承包人作為貸款人，把房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)作為擔(dān)保人并把擔(dān)保人的在建工程設(shè)定為抵押物，以規(guī)避承包人的建筑工程優(yōu)先受償權(quán)。
但諸如此類的對(duì)策或方案涉及到放棄工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的效力問(wèn)題，承包人作為貸款人的在建工程抵押的登記的問(wèn)題，在實(shí)務(wù)中操作起來(lái)也是很多阻力。
七、在建工程抵押權(quán)的實(shí)行
所謂在建工程抵押權(quán)的實(shí)行，實(shí)質(zhì)是有賴于對(duì)在建工程的處分，是指?jìng)鶆?wù)人不能按期清償債務(wù)時(shí)，抵押權(quán)人變價(jià)在建工程以優(yōu)先受償?shù)男袨椤?/span>
依照我國(guó)《擔(dān)保法》和《物權(quán)法》的規(guī)定，抵押權(quán)人變價(jià)在建工程以受償，主要有如下兩種方式：
1、協(xié)議折價(jià)處置。
此方式為抵押權(quán)人和抵押人在抵押權(quán)實(shí)行條件成就之后達(dá)成，通過(guò)意思自治協(xié)商一致來(lái)實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)，否則可能因違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定而無(wú)效。此處的協(xié)議折價(jià)處置即包括協(xié)議折價(jià)取得抵押物的所有權(quán)或者協(xié)議拍賣、變賣抵押物。在在建工程抵押權(quán)實(shí)行的情況下，因?yàn)樵诮üこ躺形唇ǔ?，拍賣方式往往很難適用，此時(shí)由當(dāng)事人參照市場(chǎng)價(jià)格協(xié)商確定或者聘請(qǐng)專業(yè)的房地產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)評(píng)估確定折合成多少金額來(lái)抵銷被擔(dān)保的債務(wù)，因此協(xié)議折價(jià)取得抵押物的所有權(quán)的方式顯得相當(dāng)重要。
當(dāng)事人關(guān)于在建工程抵押物折價(jià)由抵押權(quán)人取得所有權(quán)的協(xié)議，不得損害在建工程共有人、在后順位的抵押權(quán)人等其他債權(quán)人的合法權(quán)益。協(xié)議損害其他債權(quán)人利益的，其他債權(quán)人可以在知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年內(nèi)請(qǐng)求人民法院撤銷該協(xié)議。協(xié)議折價(jià)處置的方式還包括協(xié)議拍賣、變賣抵押物的方式，以在建工程拍賣、變賣所得的價(jià)金優(yōu)先受償其債權(quán)，當(dāng)事人應(yīng)按照《拍賣法》的規(guī)定進(jìn)行。
2、要求人民法院拍賣、變賣。
根據(jù)《物權(quán)法》第195條的規(guī)定，在建工程抵押權(quán)人與抵押人不能就抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)方式達(dá)成協(xié)議的，抵押權(quán)人可以直接請(qǐng)求人民法院拍賣、變賣抵押物，以所得的價(jià)款優(yōu)先受償，明顯修改了《擔(dān)保法》“向人民法院提起訴訟”的規(guī)定，明確了直接申請(qǐng)人民法院拍賣、變賣和提起民事訴訟之間的關(guān)系?！段餀?quán)法》的該規(guī)定即是抵押權(quán)人無(wú)須通過(guò)訴訟程序來(lái)實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)，而是可以在初步證明抵押權(quán)和主債權(quán)存在之后，直接申請(qǐng)法院拍賣、變賣抵押財(cái)產(chǎn)，性質(zhì)為非訴訟執(zhí)行程序。
但在在建工程的拍賣中，仍需要注意和核實(shí)如下問(wèn)題：
（1）在建工程項(xiàng)目的具體狀況。
（2）在建工程建設(shè)的開(kāi)發(fā)投資總額是否已經(jīng)完成 25%。
（3）政府各相關(guān)部門的市政配套和基礎(chǔ)設(shè)施配套的協(xié)議，以及配套費(fèi)用的支付狀況。
（4）在建工程項(xiàng)目法人與其他參與人的合同和費(fèi)用支付情況。如果在建工程項(xiàng)目有多個(gè)債權(quán)人，最好將債權(quán)人聯(lián)合起來(lái)，共同處理拍賣事宜，有利于拍賣的完成。所謂變賣，是協(xié)議折價(jià)、拍賣以外的方式處分抵押物從而實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的方式。在司法實(shí)踐中，常用的具體方式包括授權(quán)抵押人覓主變賣和抵押人標(biāo)售。
3、特殊方式。
在實(shí)踐中，對(duì)于那些資金鏈條斷裂，涉及刑事問(wèn)題，并被多個(gè)法院查封、輪候查封的，債權(quán)債務(wù)之間形成死結(jié)的“爛尾樓”，在建工程抵押權(quán)的實(shí)行往往只是作為一個(gè)點(diǎn)，涉及到繁瑣的法律關(guān)系和復(fù)雜的社會(huì)關(guān)系中，整個(gè)事件甚至暗藏許多對(duì)社會(huì)穩(wěn)定造成強(qiáng)烈隱患的因素，政府通常會(huì)出面協(xié)調(diào)，也會(huì)采取特別的方式進(jìn)行處理，類似于資產(chǎn)重組。
，通常首先需要徹查清楚形成爛尾樓的具體原因、債權(quán)債務(wù)的狀況。根據(jù)查實(shí)的不同情況，啟動(dòng)破產(chǎn)清算程序，讓“爛尾樓”進(jìn)入司法程序。
然后啟動(dòng)債權(quán)收購(gòu)程序，受讓人全額或部分償還債權(quán)人的債權(quán)后，此時(shí)在建工程抵押權(quán)可能部分受償或全部受償，受讓人取得債權(quán)人的地位，與債務(wù)人及房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)商談解決爛尾樓問(wèn)題，啟動(dòng)股權(quán)收購(gòu)程序，受讓人收購(gòu)債務(wù)人房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)的股權(quán)，并與債權(quán)人達(dá)成相關(guān)協(xié)議后啟動(dòng)爛尾樓建設(shè)。
最后，啟動(dòng)債務(wù)重組，在清查債權(quán)債務(wù)基礎(chǔ)上，所有查清的債權(quán)人以其債權(quán)入股，重組人以現(xiàn)金入股成立新公司掌控開(kāi)發(fā)項(xiàng)目，啟動(dòng)爛尾樓建設(shè)，最后銷售樓盤利潤(rùn)按股份比例進(jìn)行分配，此時(shí)抵押權(quán)人才可能最終受償完畢。總體而言，采用的實(shí)行方式有先期支付部分款項(xiàng)及作價(jià)債轉(zhuǎn)股。此實(shí)行過(guò)程相當(dāng)?shù)姆爆?，耗時(shí)也長(zhǎng)，各方當(dāng)事人在解除查封、解除抵押等環(huán)節(jié)上的爭(zhēng)斗都可能導(dǎo)致實(shí)行失敗，因此成功率并不高。
4、在建工程抵押權(quán)實(shí)行的相關(guān)注意事項(xiàng)。
（1）不管采取何種方式變價(jià)在建工程，都應(yīng)充分注意：第一，受讓人需有相應(yīng)的資格，比如在建工程是商品房，那么變價(jià)該在建商品房時(shí)，受讓人就須具有商品房開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)資格，否則不能受讓；第二，受讓需完善一系列法律手續(xù)，如土地使用權(quán)變更登記手續(xù)、建設(shè)工程規(guī)劃許可證變更手續(xù)、設(shè)計(jì)、施工合同的變更手續(xù)等。
（2）雖然《物權(quán)法》規(guī)定的是新增建筑物也一并處分，在實(shí)踐中，為防止在建工程抵押權(quán)實(shí)行時(shí)受登記時(shí)記載的抵押標(biāo)的物范圍的約束的，可要求抵押雙方在抵押合同中約定,在抵押人無(wú)法償還欠款需變現(xiàn)抵押標(biāo)的物時(shí)，同意抵押登記后建設(shè)的工程與抵押部分一起變現(xiàn)。
（3）在建工程抵押權(quán)人未能以折價(jià)、拍賣、變賣在建工程價(jià)金受償?shù)膫鶛?quán)（包括主債權(quán)、違約金、賠償金及處置在建工程的費(fèi)用等）屬于普通債權(quán)，與其他普通債權(quán)人一樣從債務(wù)人的其他財(cái)產(chǎn)中受償。
（4）如果抵押的在建工程屬于國(guó)有資產(chǎn)，第一，能進(jìn)行協(xié)議折價(jià)，必須在聯(lián)合產(chǎn)權(quán)交易所進(jìn)行掛牌交易。第二，必須根據(jù)《國(guó)有資產(chǎn)評(píng)估管理辦法》進(jìn)行評(píng)估。
5、救濟(jì)方式。
《物權(quán)法》第193條規(guī)定“抵押人的行為足以使抵押財(cái)產(chǎn)價(jià)值減少的，抵押權(quán)人有權(quán)要求抵押人停止其行為。抵押財(cái)產(chǎn)價(jià)值減少的，抵押權(quán)人有權(quán)要求恢復(fù)抵押財(cái)產(chǎn)的價(jià)值，或者提供與減少的價(jià)值相應(yīng)的擔(dān)保。抵押人不恢復(fù)抵押財(cái)產(chǎn)的價(jià)值也不提供擔(dān)保的，抵押權(quán)人有權(quán)要求債務(wù)人提前清償債務(wù)”，《物權(quán)法》第191條規(guī)定“抵押期間，抵押人經(jīng)抵押權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓抵押財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)將轉(zhuǎn)讓所得的價(jià)款向抵押權(quán)人提前清償債務(wù)或者提存”，《擔(dān)保法》第58條規(guī)定“抵押權(quán)因抵押物滅失而消滅。因滅失所得的賠償金，應(yīng)當(dāng)作為抵押財(cái)產(chǎn)”。因此，作為抵押權(quán)標(biāo)的物的在建工程轉(zhuǎn)讓、毀損、滅失，其價(jià)值轉(zhuǎn)化成與原來(lái)完全不同的形態(tài)，抵押權(quán)人有權(quán)就該轉(zhuǎn)化價(jià)值優(yōu)先受償。
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