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經(jīng)過(guò)多年的排污許可試點(diǎn)和對(duì)西方排污許可制度的借鑒，我國(guó)在“十三五”期間確立建立排污許可“一證式”管理的制度，《環(huán)境保護(hù)法》《大氣污染防治法》《水污染防治法》等法律均規(guī)定了排污者需持證排污，否則將承擔(dān)較重的法律責(zé)任。[1]所謂排污許可，是指環(huán)境保護(hù)主管部門(mén)依排污單位的申請(qǐng)和承諾，通過(guò)發(fā)放排污許可證法律文書(shū)形式，依法依規(guī)規(guī)范和限制排污單位排污行為并明確環(huán)境管理要求，依據(jù)排污許可證對(duì)排污單位實(shí)施監(jiān)管執(zhí)法的環(huán)境管理制度。

通常情況下，向環(huán)境排放污染物的企事業(yè)單位和其他經(jīng)營(yíng)者（以下簡(jiǎn)稱(chēng)排污者）應(yīng)當(dāng)持證排污。然而，無(wú)證排污并不必然導(dǎo)致該行為違法。筆者試圖從以下幾個(gè)方面予以分析：

一、認(rèn)定無(wú)證排污是否違法的考量因素

（一）是否屬于應(yīng)當(dāng)持證排污的排污者

持證排污者的范圍，目前生效的法律規(guī)定主要包括：

2015年1月1日施行的《環(huán)境保護(hù)法》第四十五條規(guī)定“國(guó)家依照法律規(guī)定實(shí)行排污許可管理制度。實(shí)行排污許可管理的企業(yè)事業(yè)單位和其他生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者應(yīng)當(dāng)按照排污許可證的要求排放污染物；未取得排污許可證的，不得排放污染物”?！董h(huán)境保護(hù)法》沒(méi)有明確時(shí)限排污許可管理的排污者的范圍。

2016年1月1日施行的《大氣污染防治法》第十九條規(guī)定持證排污的主體范圍包括“排放工業(yè)廢氣或者有毒有害大氣污染物的企業(yè)事業(yè)單位、集中供熱設(shè)施的燃煤熱源生產(chǎn)運(yùn)營(yíng)單位以及其他依法實(shí)行排污許可管理的單位”。

2018年1月1日施行的《水污染防治法》第二十一條規(guī)定了持證排污的主體范圍包括直接或者間接向水體排放工業(yè)廢水、醫(yī)療污水和其他按照規(guī)定應(yīng)當(dāng)取得排污許可證方可排放的廢水、污水的企業(yè)事業(yè)單位和其他生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者以及城鎮(zhèn)污水集中處理設(shè)施的運(yùn)營(yíng)單位。

國(guó)務(wù)院于2016年11月21日發(fā)布的《控制污染物排放許可制度實(shí)施方案》（國(guó)辦發(fā)[2016]81號(hào)）規(guī)定：“按行業(yè)分步實(shí)現(xiàn)對(duì)固定污染源的全覆蓋，率先對(duì)火電、造紙行業(yè)企業(yè)核發(fā)排污許可證，2017年完成《大氣污染防治行動(dòng)計(jì)劃》和《水污染防治行動(dòng)計(jì)劃》重點(diǎn)行業(yè)及產(chǎn)能過(guò)剩行業(yè)企業(yè)排污許可證核發(fā)，2020年全國(guó)基本完成排污許可證核發(fā)”。據(jù)此，原環(huán)保部于2017年5月20日印發(fā)《重點(diǎn)行業(yè)排污許可管理試點(diǎn)工作方案》，明確11個(gè)省市和6個(gè)市級(jí)環(huán)保部門(mén)排污許可試點(diǎn)工作，并要求2017年應(yīng)完成鋼鐵、水泥、平板玻璃、石化、有色金屬、焦化、氮肥、印染、原料藥制造、制革、電鍍、農(nóng)藥、農(nóng)副食品加工等重點(diǎn)行業(yè)排污許可證核發(fā)工作。

此外，原環(huán)保部公布的《固定污染源排污許可分類(lèi)管理名錄（2017年版）》規(guī)定了三十二個(gè)大類(lèi)近80個(gè)行業(yè)的排污許可證要求，具體規(guī)定了排污許可的管理范圍和申領(lǐng)時(shí)限。如果排污者不在《固定污染源排污許可分類(lèi)管理名錄（2017年版）》當(dāng)中，但存在以下情形之一的，視同名錄規(guī)定的重點(diǎn)管理行業(yè)，應(yīng)當(dāng)申請(qǐng)排污許可證：（1）被列入重點(diǎn)排污單位名錄的；（2）二氧化硫、氮氧化物單項(xiàng)年排放量大于250噸的；（3）煙粉塵年排放量大于1000噸的；（4）化學(xué)需氧量年排放量大于30噸的；（5）氨氮、石油類(lèi)和揮發(fā)酚合計(jì)年排放量大于30噸的；（6）其他單項(xiàng)有毒有害大氣、水污染物污染當(dāng)量數(shù)大于3000的（污染當(dāng)量數(shù)按《中華人民共和國(guó)環(huán)境保護(hù)稅法》規(guī)定計(jì)算）。

因此，判斷排污者無(wú)證排污的行為是否合法，應(yīng)首先確定該排污者是否屬于按照排污許可證管理的類(lèi)型，若不屬于，則無(wú)證排污不是違法行為；如果屬于，則無(wú)證排污是否非法要看是否在申領(lǐng)時(shí)限內(nèi)。

（二）是否在規(guī)定的排污許可證申領(lǐng)時(shí)限內(nèi)

原環(huán)保部發(fā)布的《固定污染源排污許可分類(lèi)管理名錄（2017年版）》，對(duì)行業(yè)類(lèi)別、實(shí)施時(shí)限等問(wèn)題予以明確，排污許可實(shí)施時(shí)限從2017年到2020年不等。

如果某排污者是應(yīng)當(dāng)按照排污許可證管理的類(lèi)型，若尚未到《固定污染源排污許可分類(lèi)管理名錄（2017年版）》規(guī)定的實(shí)施年限的，其無(wú)證排污行為不能視為非法行為。以規(guī)模化養(yǎng)殖場(chǎng)為例，《固定污染源排污許可分類(lèi)管理名錄（2017年版）》規(guī)定的規(guī)?；笄蒺B(yǎng)殖場(chǎng)實(shí)施持證排污的時(shí)限是2019年，則在此之前，畜禽養(yǎng)殖場(chǎng)是無(wú)需申辦排污許可，其無(wú)證排污行為不屬于非法行為。

二、地方政府規(guī)章對(duì)排污許可規(guī)定的適用問(wèn)題

我國(guó)排污許可證制度從1987年開(kāi)始試點(diǎn)，2000年《大氣污染防治法》及《水污染防治法實(shí)施細(xì)則》，2008年的《水污染防治法》中都規(guī)定了實(shí)施排污許可的法律規(guī)定，并明確“排污許可的具體辦法由國(guó)務(wù)院規(guī)定”。國(guó)務(wù)院于2016年11月21日發(fā)布《控制污染物排放許可制度實(shí)施方案》（國(guó)辦發(fā)[2016]81號(hào)）對(duì)排污許可制度制定出總體要求和具體實(shí)施方案，成為排污許可制度中具有統(tǒng)領(lǐng)性的文件。而在此之前，有些地方通過(guò)諸如政府規(guī)章的形式發(fā)布涉及排污許可證管理的地方性規(guī)范[2]，如《河北省達(dá)標(biāo)排污許可管理辦法（試行）》（2015年3月1日施行）規(guī)定：“在本省行政區(qū)域內(nèi)有下列行為之一的排放污染物的企業(yè)、事業(yè)單位和其他生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者（以下統(tǒng)稱(chēng)排污單位），應(yīng)當(dāng)取得排污許可證：（1）排放大氣污染物（不含機(jī)動(dòng)車(chē)、鐵路機(jī)車(chē)、船舶、航空器等移動(dòng)污染源排放大氣污染物）的；（2）排放工業(yè)廢水、醫(yī)療污水和餐飲污水的；（3）集中處理生活污水、工業(yè)廢水的；（4）從事畜禽養(yǎng)殖達(dá)到省政府確定規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)的?！?/span>

關(guān)于能否依據(jù)地方政府規(guī)章追究無(wú)證排污者的法律責(zé)任問(wèn)題，應(yīng)從法律適用原則來(lái)進(jìn)行判斷。《立法法》第八十六條第三項(xiàng)規(guī)定：部門(mén)規(guī)章之間、部門(mén)規(guī)章與地方政府規(guī)章之間對(duì)同一事項(xiàng)的規(guī)定不一致時(shí)，由國(guó)務(wù)院裁決。以《河北省達(dá)標(biāo)排污許可管理辦法（試行）》為例，該地方政府規(guī)章于2015年3月1日施行，其中規(guī)定排放餐飲污水、集中處理生活污水等單位應(yīng)當(dāng)取得排污許可證，而此時(shí)關(guān)于排污許可的具體規(guī)定是法律授權(quán)國(guó)務(wù)院規(guī)定，而國(guó)務(wù)院尚未制定相關(guān)規(guī)定，直到2016年11月國(guó)務(wù)院發(fā)布《控制污染物排放許可制度實(shí)施方案》（國(guó)辦發(fā)[2016]81號(hào)）。2017年7月，原環(huán)保部依據(jù)《中華人民共和國(guó)水污染防治法》《中華人民共和國(guó)大氣污染防治法》及國(guó)務(wù)院《控制污染物排放許可制度實(shí)施方案》發(fā)布《固定污染源排污許可分類(lèi)管理名錄（2017年版）》，該部門(mén)規(guī)章明確排污許可證實(shí)施行業(yè)和實(shí)施時(shí)限，其中對(duì)餐飲行業(yè)尚未明確期限要求，對(duì)生活污水集中處理設(shè)施單位的實(shí)施時(shí)限是2019年。因此，在餐飲行業(yè)及生活污水集中處理單位的排污許可問(wèn)題上應(yīng)該依據(jù)地方政府規(guī)章還是部門(mén)規(guī)章，筆者認(rèn)為，新法優(yōu)于舊法是法律適用規(guī)則；其次，地方政府規(guī)章與部門(mén)規(guī)章的裁決機(jī)關(guān)是國(guó)務(wù)院，而國(guó)務(wù)院在《控制污染物排放許可制度實(shí)施方案》中已經(jīng)規(guī)定“環(huán)境保護(hù)部依法制訂并公布排污許可分類(lèi)管理名錄，考慮企事業(yè)單位及其他生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者，確定實(shí)行排污許可管理的行業(yè)類(lèi)別”。因此，在環(huán)保部發(fā)布《固定污染源排污許可分類(lèi)管理名錄（2017年版）》以后，以餐飲及生活污水集中處理單位為例的排污許可證管理問(wèn)題上，應(yīng)依照環(huán)保部的規(guī)定執(zhí)行，不宜繼續(xù)執(zhí)行地方政府規(guī)章，即對(duì)尚未到環(huán)保部規(guī)定的實(shí)施時(shí)限的排污者，不宜依據(jù)地方政府規(guī)章來(lái)認(rèn)定其是否屬于無(wú)證排污。