外資并購中的外匯監(jiān)管
[ 林濤 ]——(2009-6-24) / 已閱3581次
外資并購中的外匯監(jiān)管
林濤
１. 一般外資并購涉及的外匯核準、登記
《關于外國投資者并購境內企業(yè)的規(guī)定》 （“10號文”）規(guī)定：“外國投資者并購境內企業(yè)所涉及的各方當事人應遵守中國有關外匯管理的法律和行政法規(guī)，及時向外匯管理機關辦理各項外匯核準、登記、備案及變更手續(xù)”。
根據(jù)筆者的理解及實踐經(jīng)驗，外資并購過程中至少涉及如下外匯核準和登記手續(xù)（但值得注意的是，不同地區(qū)外匯部門具體執(zhí)行國家外匯管理局的有關規(guī)定時需辦理的手續(xù)和流程是不盡相同的）：
1.1 結匯核準（外國投資者收購境內股權結匯核準）
根據(jù)《國家外匯管理局行政許可項目表》，辦理結匯核準件時應提交：
1、申請報告（所投資企業(yè)基本情況、股權結構，申請人出資進度、出資賬戶）；2、所收購企業(yè)為外商投資企業(yè)的，提供《外商投資企業(yè)外匯登記證》；3、轉股協(xié)議；4、商務部門關于所投資企業(yè)股權結構變更的批復文件；5、股權變更后所投資企業(yè)的批準證書和經(jīng)批準生效的合同、章程；6、所投資企業(yè)最近一期驗資報告；7、會計師事務所出具的最近一期所投資企業(yè)的審計報告或有效的資產評估報告（涉及國有資產產權變動的轉股，應根據(jù)《國有資產評估管理辦法》出具財政部門驗證確認的資產評估報告）；8、外匯到賬通知書或證明；9、針對前述材料需要提供的的其他補充說明材料。
1.2 轉股收匯外匯登記（外國投資者收購中方股權外資外匯登記）
匯發(fā)〔2003〕30號文規(guī)定：“ 外國投資者或投資性外商投資企業(yè)應自行或委托股權出讓方到股權出讓方所在地外匯局辦理轉股收匯外資外匯登記。股權購買對價為一次性支付的，轉股收匯外資外匯登記應在該筆對價支付到位后5日內辦理；股權購買對價為分期支付的，每期對價支付到位后5日內，均應就該期到位對價辦理一次轉股收匯外資外匯登記。外國投資者在付清全部股權購買對價前，其在被收購企業(yè)中的所有者權益依照其實際已支付的比例確定，并據(jù)此辦理相關的轉股、減資、清算及利潤匯出等外匯業(yè)務。”
根據(jù)《國家外匯管理局行政許可項目表》，辦理轉股收匯外匯登記時應提交：
１、書面申請；2、被收購企業(yè)為外商投資企業(yè)的，提供《外商投資企業(yè)外匯登記證》；3、股權轉讓協(xié)議；4、被收購企業(yè)董事會協(xié)議；5、商務部門有關股權轉讓的批復文件；6、資本項目核準件（收購款結匯核準件，或再投資核準件）；7、收購款結匯水單或銀行出具的款項到賬證明；8、針對前述材料應當提供的補充說明材料。
根據(jù)《關于加強外商投資企業(yè)審批、登記、外匯及稅收管理有關問題的通知》的規(guī)定：“控股投資者在付清全部購買金之前，不得取得企業(yè)決策權，不得將其在企業(yè)中的權益、資產以合并報表的方式納入該投資者的財務報表。股權出讓方所在地的外匯管理部門出具外資外匯登記證明是證明外國投資者購買金到位的有效文件”。
1.3 外匯登記證（外資并購設立外商投資企業(yè)外匯登記）
并資并購后形成的外商投資企業(yè)在取得并更后的營業(yè)執(zhí)照后，應向主管外匯部門提交下列文件辦理外匯登記證：
１、書面申請；2、企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照副本；3、商務主管部門批準外資并購設立外商投資企業(yè)的批復文件、批準證書；4、經(jīng)批準生效的外資并購合同、章程；5、組織機構代碼證；（注：以上材料均需驗原件或蓋原章的復印件，復印件留底）6、填寫《外商投資企業(yè)基本情況登記表》。
2. 實際外資比例低于25%的企業(yè)無法取得外資企業(yè)舉借外債待遇
?。保疤栁囊?guī)定：“外國投資者在并購后所設外商投資企業(yè)注冊資本中的出資比例低于25%的，除法律和行政法規(guī)另有規(guī)定外，該企業(yè)不享受外商投資企業(yè)待遇，其舉借外債按照境內非外商投資企業(yè)舉借外債的有關規(guī)定辦理。境內公司、企業(yè)或自然人以其在境外合法設立或控制的公司名義并購與其有關聯(lián)關系的境內公司，所設立的外商投資企業(yè)不享受外商投資企業(yè)待遇，但該境外公司認購境內公司增資，或者該境外公司向并購后所設企業(yè)增資，增資額占所設企業(yè)注冊資本比例達到25%以上的除外。根據(jù)該款所述方式設立的外商投資企業(yè)，其實際控制人以外的外國投資者在企業(yè)注冊資本中的出資比例高于25%的，享受外商投資企業(yè)待遇。”
舉借外債優(yōu)惠政策對許多外商投資企業(yè)來說是舉足輕重的一項制度，其重要程度在很多情況下甚至超多稅收優(yōu)惠政策。根據(jù)１０號令的上述規(guī)定，通過關聯(lián)當事人完成的外資并購而形成的外資企業(yè)（“假外資”）一般情況下無法取得舉借外債優(yōu)惠待遇，此項舉措無疑會堵死大部分境外特殊目的公司控股的境內企業(yè)舉借外債的坦途。
3． 投資總額的限制
內資企業(yè)不存在投資總額的概念，但企業(yè)一旦通過外資并購轉換為外商投資企業(yè)，就必須確定一個投資總額，該等投資總額對新形成的外商投資企業(yè)舉借外債及進口機器設備來說可能意義重大。因此筆者建議一般情況下外資并購后形成的外商投資企業(yè)的投資總額應爭取定為法律允許的最大數(shù)額，１０號文對投資總額的限制如下（該等限制與我國長期以來實行的外商投資企業(yè)投資總額限制制度是完全相符的）：
1） 注冊資本在210萬美元以下的，投資總額不得超過注冊資本的10/7；
2） 注冊資本在210萬美元以上至500萬美元的，投資總額不得超過注冊資本的2倍；
3） 注冊資本在500萬美元以上至1200萬美元的，投資總額不得超過注冊資本的2.5倍；
4） 注冊資本在1200萬美元以上的，投資總額不得超過注冊資本的3倍。
4. 境外投資者以人民幣資產支付涉及的外匯核準
一般來講，外國投資者在中國境內實施外資并購中國企業(yè)的，用人民幣資產做支付手段可有如下幾種運作模式：（１）人民幣貨幣現(xiàn)金；（2）合法取得或擁有的中國A股上市公司的股票或股份；（３）合法取得或擁有的中國境內企業(yè)的債券和公司債券；（4）其他中國境內以人民幣為計價依據(jù)或標準的有價證券等金融衍生產品；（5）其他情形的人民幣資產?！娜〉猛緩絹碇v，可包括（１）直接從已投資設立的外資企業(yè)中分得的利潤等收益；（2）從資產管理公司采用購買金融資產包的形式取得對某企業(yè)的債權；（3）從中國境內合法取得的人民幣借款；（4）轉讓資產、出售產品或提供服務而取得的交易對價等。在保證合法、合規(guī)并履行法定程序的前提下，相關人民幣資產均可用作10號文規(guī)定之下的外資并購項目的支付對價。
《國家外匯管理局行政許可項目表》對下列情況下取得的人民幣資產作為支付對價的核準需提交文件作出了專門規(guī)定：
4.1 外商投資企業(yè)外方所得利潤境內再投資、增資核準
1、申請報告（投資方基本情況、產生利潤企業(yè)的基本情況、利潤分配情況、投資方對分得利潤的處置方案、擬被投資企業(yè)的股權結構等）；2、企業(yè)董事會利潤分配決議及利潤處置方案決議原件和復印件；3、與再投資利潤數(shù)額有關的、產生利潤企業(yè)獲利年度的財務審計報告原件和復印件；4、與再投資利潤有關的企業(yè)所得稅完稅憑證原件和復印件；5、企業(yè)擬再投資的商務部門批復、批準證書原件和復印件；6、產生利潤企業(yè)的驗資報告原件和復印件；7、外匯登記證原件和復印件；8、針對前述材料應當提供的補充說明材料。
4.2 外國投資者從其已投資的外商投資企業(yè)中因先行回收投資、清算、股權轉讓、減資等所得的財產在境內再投資或者增資核準
1、申請報告；2、原企業(yè)外商投資企業(yè)外匯登記證原件和復印件；3、原企業(yè)最近一期驗資報告和相關年度的審計報告原件和復印件；4、原企業(yè)商務部門的批準文件原件和復印件；5、原企業(yè)關于先行回收投資、清算、股權轉讓、減資及再投資等事項的董事會決議及有關協(xié)議原件和復印件；6、涉及先行回收投資的，另需提交原企業(yè)合作合同、財政部門批復、擔保函等材料原件和復印件；7、涉及清算的，另需提交企業(yè)注銷稅務登記證明原件和復印件；8、涉及股權轉讓的，另需提交轉股協(xié)議、企業(yè)股權變更的商務部門批準證書、與轉股后收益方應得收入有關的完稅憑證等材料原件和復印件；9、擬再投資企業(yè)的商務部門批復、批準證書、營業(yè)執(zhí)照（或其他相應證明）、合同或章程等原件和復印件材料；10、針對前述材料應當提供的補充說明材料。
５. 特殊目的公司（“SPV”）的外匯監(jiān)管
國家外匯管理局《關于境內居民通過境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理有關問題的通知》(“75號文”）中的SPV是指“境內居民法人或境內居民自然人以其持有的境內企業(yè)資產或權益在境外進行股權融資（包括可轉換債融資）為目的而直接設立或間接控制的境外企業(yè)”?！〉保疤栁膶PV定義為“中國境內公司或自然人為實現(xiàn)以其實際擁有的境內公司權益在境外上市而直接或間接控制的境外公司”。
兩個定義相比較可以看出，10號文下的SPV較75號文的范圍更為狹窄。從中引申出的結論是：非以境外上市目的設立的SPV不得以換股方式并購境內公司,換言之，僅以私募為目的設立的SPV不得以換股方式并購境內公司。以境外上市為目的的換股并購涉及的外匯監(jiān)管主要包括：境外設立SPV時按75號文規(guī)定辦理境外投資外匯登記；換股并購階段辦理境外投資外匯變更登記；境外上市完成后境內公司還應向外匯管理機關報送融資收入調回計劃，由外匯管理機關監(jiān)督實施，境內公司取得無加注的批準證書后，應在30日內向外匯管理機關申請換發(fā)無加注的外匯登記證?！?br> 10號文對境內自然人到境外設SPV沒有明確的規(guī)定，但筆者認為：境內自然人到境外設SPV應區(qū)別對待，主要看設SPV的最終目的是什么。如果僅僅在境外做國際貿易、開拓國際市場或作為稅收籌劃工具，則無需按10號文規(guī)定程序進行審批及按75號文規(guī)定進行境外投資外匯登記；如果是為了實現(xiàn)境內公司在境外上市或股權融資，則應按10號文及75號文規(guī)定的程序辦理，不能以境內自然人的表面主體性質為由省略10號文和75號所規(guī)定的審批和登記手續(xù)，從而導致無法實現(xiàn)境外上市等不良后果。
值得注意的是,75號文中針對SPV還存在下列重要外匯監(jiān)管措施: SPV完成境外融資后，境內居民可以根據(jù)商業(yè)計劃書或招股說明書載明的資金使用計劃，將應在境內安排使用的資金調回境內; 境內居民按規(guī)定辦理境外投資外匯登記及變更手續(xù)后，可向SPV支付利潤、紅利、清算、轉股、減資等款項; 境內居民從SPV獲得的利潤、紅利及資本變動外匯收入應于獲得之日起180日內調回境內，利潤或紅利可以進入經(jīng)常項目外匯賬戶或者結匯，資本變動外匯收入經(jīng)外匯局核準，可以開立資本項目專用賬戶保留，也可經(jīng)外匯局核準后結匯; SPV發(fā)生增資或減資、股權轉讓或置換、合并或分立、長期股權或債權投資、對外擔保等重大資本變更事項且不涉及返程投資的，境內居民應于重大事項發(fā)生之日起30日內向外匯局申請辦理境外投資外匯登記變更或備案手續(xù)。
作者: 福建天象律師事務所 林濤律師
