前言

當前建筑行業(yè)競爭激烈，施工企業(yè)產(chǎn)值呈下降趨勢，建設單位資金壓力巨大。施工企業(yè)往往承包項目后又回款困難，不得不通過訴訟方式追索工程欠款，訴訟過程中又遭遇質(zhì)量、工期反索賠。

文康殷啟峰團隊結合多年來對行業(yè)客戶的服務經(jīng)驗以及建工案件的代理經(jīng)驗，特別制作了建工訴訟專題，包括《工程款追索十大焦點問題》《發(fā)包人質(zhì)量反索賠的證明邏輯與能力提升》《工期索賠的裁量尺度及證明標準》《建設單位和施工單位如何破局實際施工人索賠》。本期我們凝練了工程款追索的十大焦點問題，希望助力施工企業(yè)妥善處理欠款糾紛，盡早收回工程欠款。

目錄

1. 未簽訂施工合同的施工方，能否發(fā)起工程款追索訴訟？

2. 施工方是否只能起訴施工合同的相對方？

3. 起訴時，為何不要遺漏工程價款優(yōu)先權？

4. 工程價款優(yōu)先權的認定條件有哪些？

5. 發(fā)包方拖延驗收、拖延結算，承包方能否索要工程款？

6. 未完成竣工驗收手續(xù)，如何達到付款條件？

7. 工程造價有哪幾種方式可以確定？

8. 如何實現(xiàn)好的工程造價鑒定結果？

9. 承包方出具了工程款收據(jù)，是否證明已經(jīng)收到了工程款？

10.發(fā)包方支付給分包的工程款，為何算作是對總包的付款？

未簽訂施工合同的施工方，能否發(fā)起工程款追索訴訟？

建筑行業(yè)中由于轉(zhuǎn)包、掛靠、工程量小等各種原因，實際進行施工的單位沒有機會與發(fā)包方簽訂施工合同。在面對工程欠款時，未簽訂施工合同的施工方能否作為原告發(fā)起訴訟？

◆ 方式一：證明具有事實合同關系

建設工程施工合同作為要式合同，需要發(fā)包方與承包方簽訂正式的合同文件。法定的必招工程還需要經(jīng)過招投標程序方能訂立施工合同。因此，只有作為合同一方當事人的施工單位才能夠作為工程款追索的訴訟主體。

但司法實踐中，考慮到建工領域的特殊性，沒有簽訂施工合同的當事人如果能夠舉證證明其與發(fā)包方具有事實的合同關系，亦可以具有訴訟原告的主體身份。如何證明事實合同關系？需要施工方圍繞工程人、材、機的投入進行舉證。

◆ 方式二：證明具有實際施工人身份

2021版《建設工程司法解釋》繼續(xù)保護實際施工人。實際施工人是經(jīng)由轉(zhuǎn)包、違法分包、借資質(zhì)產(chǎn)生的實際施工的單位或個人。轉(zhuǎn)包和違法分包情況下產(chǎn)生的實際施工人可以跨越合同相對性向發(fā)包方主張工程欠款。因此，如果施工方與發(fā)包方?jīng)]有簽訂施工合同，可以考慮證明施工方具有實際施工人身份，從而向發(fā)包方追索工程款。實際施工人身份仍然需要施工方圍繞工程人、材、機的投入進行舉證。

施工方是否只能起訴施工合同的相對方？

施工方依據(jù)施工合同向合同相對方主張工程欠款，但在司法實踐中，被追索的項目公司或分包單位往往沒有履行能力。此時，需要合理確定案件被告。施工方可以嘗試證明其是實際施工人，突破合同相對性，將發(fā)承包鏈條上的單位一告到底，從而擴大追索范圍。但施工方在“突破”時，有以下限定條件：

◆ 條件一：施工方屬于轉(zhuǎn)包或?qū)訉愚D(zhuǎn)包產(chǎn)生的實際施工人或違法分包產(chǎn)生的實際施工人。借資質(zhì)產(chǎn)生的實際施工人雖然具有實際施工人身份，但根據(jù)《建設工程司法解釋》的規(guī)定難以突破合同相對性追索工程款。

◆ 條件二：所涉工程質(zhì)量必須合格，包括驗收合格或鑒定合格。

◆ 條件三：發(fā)承包鏈條上的發(fā)包單位欠付下手工程款，發(fā)包單位在欠付工程款的范圍內(nèi)承擔付款責任。

如果經(jīng)過庭前研判，施工方不符合上述情況，根據(jù)案件的不同情況也可以考慮采取一告到底的訴訟策略。一告到底的好處在于即使發(fā)包方不承擔付款責任，也可以通過訴訟方式由發(fā)包方向欠款方傳遞壓力，促成調(diào)解。即使調(diào)解不成，也便于通過關聯(lián)方應訴，查明各方結算、欠款事實并找到到期債權線索，為清償債權做好準備。

起訴時，為何不要遺漏工程價款優(yōu)先權？

承包方在發(fā)起工程款追索訴訟時，除了研判訴訟主體，恰當選擇原告、被告之外，訴訟請求中務必不要遺漏對工程價款優(yōu)先權的確認。

第一，建設工程價款優(yōu)先受償權是承包方對于建設工程價款就工程折價或者拍賣的價款享有優(yōu)先受償?shù)臋嗬?，即一旦法院判決發(fā)包方支付承包方工程款，在發(fā)包方不履行的情況下，可以就涉案工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。

第二，建設工程價款優(yōu)先受償權的順位也非?？壳埃酥Ц读舜蟛糠址靠畹馁彿空叩膫鶛嗤?，施工單位的工程款位于第二順位，優(yōu)于抵押權和其他債權。因此，銀行在審核建設單位的開發(fā)貸時，往往需要承包方放棄工程價款優(yōu)先權。如果承包方放棄了工程價款優(yōu)先權，只有證明損害建筑工人利益的情況下，放棄才會被認定無效。

第三，建設工程價款優(yōu)先受償權的范圍僅限于工程價款，即人工費、材料費、施工機具使用費、企業(yè)管理費、利潤、規(guī)費和稅金，不包括工程款利息、違約金、損害賠償金。也就是說，工程被拍賣后只有固化在建設工程中的投入才能夠被受償，其他不在受償范圍。

工程價款優(yōu)先權的認定條件有哪些？

訴訟中，法院確認工程價款優(yōu)先權主要圍繞以下四個條件進行審理判定。承包方需要根據(jù)法院的判定條件做好證據(jù)準備工作。

◆ 條件一：主體適格

工程價款優(yōu)先權的行使主體被界定為與發(fā)包方簽訂施工合同的承包方。這里的承包方更容易理解為是總包單位。此外，裝飾裝修工程由于其特殊性，其承包方在裝飾裝修工程具備折價或者拍賣條件的情況下，可以作為該部分工程價款優(yōu)先權的行使主體。

◆ 條件二：催告前置

根據(jù)《民法典》的規(guī)定，發(fā)包方未按照約定支付價款的，承包方可以催告發(fā)包方在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包方逾期不支付的，除根據(jù)建設工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以請求人民法院將該工程依法拍賣。

◆ 條件三：質(zhì)量合格

工程價款優(yōu)先權認定的核心條件是工程質(zhì)量合格。已完工工程并經(jīng)竣工驗收合格，承包方自然可以被認定享有工程價款優(yōu)先權。未竣工工程，承包方需要舉證證明已完工部分工程質(zhì)量合格，方能就其合格承建部分享有工程價款優(yōu)先權。

◆ 條件四：期限合理

2019版《建設工程司法解釋》將工程價款優(yōu)先受償權行使的起算點由“實際或約定竣工日”改為“發(fā)包人應當給付建設工程價款之日”。2021版《建設工程司法解釋》在起算時間上，沿用上述規(guī)定，并將工程價款優(yōu)先受償權的期限由“6個月”延長至“不超過18個月”。上述修改非常有利于承包方享受工程價款優(yōu)先受償權的保護。

發(fā)包人拖延驗收、拖延結算，承包方能否索要工程款？

施工合同中竣工驗收和工程結算是兩個重要的付款節(jié)點，竣工驗收合格要付到80%-85%，結算完成要付到95%。但發(fā)包方往往出于不同考慮，拖延驗收、拖延結算，導致承包方無法向發(fā)包方收回工程欠款。

若發(fā)包方無理由不按照約定組織竣工驗收或拖延結算,承包方可結合施工合同，讓付款條件加速到期，及時向發(fā)包方主張工程欠款。

◆加速一：合同無效

首先研判施工合同的效力。如果合同具有無資質(zhì)、借資質(zhì)、超資質(zhì)、應招標未招標、應招標中標無效、轉(zhuǎn)包、違法分包、變相降低工程價款、無工程規(guī)劃審批手續(xù)等無效情形，施工合同無效，但建設工程質(zhì)量合格，付款條件成就，承包方可以參照合同約定折價補償工程價款。因此，承包方只要證明工程質(zhì)量合格即可。

◆加速二：合同解除

如果施工合同的效力經(jīng)過研判后不存在無效情形，可以考慮施工合同是否具有《民法典》約定的解除情形。根據(jù)《民法典》的規(guī)定，合同解除后，已經(jīng)完成的建設工程質(zhì)量合格的，付款條件成就，發(fā)包方應當按照約定支付相應的工程款。需要注意的是，在司法實踐中，如果施工合同的絕大多數(shù)內(nèi)容已經(jīng)履行完成，法院往往不再支持解除合同。

◆ 加速三：默示認可

研判合同后，可以根據(jù)建工司解的規(guī)定，適用默示認可規(guī)則?！督ㄔO工程司法解釋》第九條規(guī)定，承包方已經(jīng)提交竣工驗收報告，發(fā)包方拖延驗收的，以承包方提交驗收報告之日為竣工日期。第二十一條規(guī)定，當事人約定，發(fā)包人收到竣工結算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復，視為認可竣工結算文件的，按照約定處理。因此，承包方保留提報上述文件的記錄證明付款條件成就即可。

未完成竣工驗收手續(xù)，如何達到付款條件？

對于建設工程來說，無論合同是否有效，工程質(zhì)量合格是核心的付款條件。對于建設工程糾紛來說，如果工程沒有完成竣工驗收手續(xù)，法院勢必要判定工程質(zhì)量是否合格、付款條件是否成就。此時，承包方可以借助其他證據(jù)證明達到工程質(zhì)量合格的付款條件。

◆ 情形一：拖延驗收

發(fā)包方收到承包方提交的工程竣工資料后，無正當理由在合同約定期限或合理期限內(nèi)未組織竣工驗收，又以工程未驗收為由拒絕支付工程款的，法院不予支持。根據(jù)《建設工程司法解釋》的規(guī)定，承包方可以提交證據(jù)證明其已經(jīng)提交竣工驗收報告，發(fā)包人拖延驗收，視為付款條件成就。

◆ 情形二：未驗先用

《建設工程司法解釋》規(guī)定，建設工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包方擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設工程之日為竣工日期。承包方可提交發(fā)包方使用涉案工程的相關證據(jù)證明付款條件成就。此外，未驗先用情況下，承包方除了對地基基礎工程和主體結構繼續(xù)承擔質(zhì)量責任外，對發(fā)包方使用的其他工程部位免除質(zhì)量責任。

◆ 情形三：質(zhì)量鑒定

如果工程不具備竣工驗收條件，而訴訟當事人對付款條件是否成就存在較大爭議，法院也難以判斷的情況下，可以通過工程質(zhì)量鑒定的方式證明工程質(zhì)量合格，達到付款條件。但工程質(zhì)量鑒定費用高、周期長、難度大，即使鑒定合格后，也存在與政府竣工驗收程序協(xié)同等問題，司法實踐中采用該方式需要十分慎重。

工程造價有哪幾種方式可以確定？

造價、質(zhì)量、工期是工程管理的三大要素，其中工程造價的確定是建設工程施工合同履行中發(fā)承包方最看重的經(jīng)濟利益。工程造價從訴前到訴中可以有四種方式予以確定。

◆第一種：根據(jù)合同約定結算

建設工程施工合同順利履行，承包方按照合同約定的結算時間和結算條件向發(fā)包方報送結算報告、結算資料。發(fā)包方按照合同約定自行審核或委托第三方審核后，與承包方就工程結算值達成一致意見，并蓋章確認。

◆第二種：以申報值為定案值

根據(jù)《建設工程司法解釋》的規(guī)定，如果發(fā)承包方在施工合同中約定，發(fā)包方收到竣工結算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復，視為認可竣工結算文件的，按照約定處理。因此，如果承包方報送結算報告及結算資料后，發(fā)包方拖延結算審價工作，即以承包方報送的結算值為準。

◆ 第三種：訴前委托造價咨詢

發(fā)承包方對工程造價產(chǎn)生爭議后，在訴訟前可以共同委托造價咨詢機構對建設工程造價出具咨詢意見。造價咨詢意見出具后，如果雙方認可并就結算值蓋章確認，未來在訴訟中法院將不再允許工程造價鑒定。如果雙方對造價咨詢意見存在分歧，未來在訴訟中可以申請工程造價鑒定。

◆ 第四種：訴中委托造價鑒定

訴訟中，當事人對工程造價存在爭議，既未達成結算協(xié)議，也無法采取其他方式確定工程價款的，法院可以根據(jù)當事人的申請委托工程造價鑒定機構對工程造價進行鑒定。當事人雙方均不申請鑒定的，法院應當予以釋明，經(jīng)釋明后對鑒定事項負有舉證責任的一方仍不申請鑒定的，應承擔舉證不能的不利后果。

如何實現(xiàn)好的工程造價鑒定結果？

工程造價鑒定往往是確定工程造價最后的方式，為了盡可能實現(xiàn)好的鑒定結果，承包方除了選擇專業(yè)的鑒定機構以外，需要把握施工范圍、工程量、計價方式三要素收集、完善證據(jù)。

◆ 要素一：確定施工范圍

工程造價鑒定中首先需要確定施工方的施工范圍。而施工范圍的確定會成為爭議焦點之一。施工范圍確定的方式包括確定施工合同約定的施工范圍、哪些是甩項工程、哪些是增量工程。承包方可以通過施工合同、會議紀要、工作聯(lián)系單、設計變更、簽證等予以證明。

◆ 要素二：確定工程量

在工程范圍確定后，承包方可以通過施工圖證明涉案工程的工程量。但部分工程會存在未按圖施工的情況，發(fā)承包方可自行就工程量進行核對。鑒定過程中，鑒定機構會組織雙方到工程現(xiàn)場進行勘驗，通過現(xiàn)場勘驗的方式進一步確定涉案工程的工程量。

◆ 要素三：確定計價方式

當事人對計價方式有約定的，從約定，這是鑒定的基本規(guī)則。約定包括施工合同、招投標文件、批價單、簽證、補充協(xié)議所列明的計價方式。如個別工程雙方無計價約定，承包方需要查找實際履行的價格構成證據(jù)。如仍無法證明，鑒定機構將按照當?shù)亟ㄔO主管部門發(fā)布的計價方法計算工程造價。

承包方出具了工程款收據(jù)，是否證明已經(jīng)收到了工程款？

工程款的付款方式五花八門，包括銀行轉(zhuǎn)賬、支票、商票、現(xiàn)金、抵房、抵物、借款等。發(fā)包方支付工程款的對象也眾多，包括付給合同相對方、直接付給下游分包方、供應商、項目經(jīng)理、受托人等等。承包方如何甄別工程款是否實際支付？

訴訟中，工程款發(fā)票無法證明工程款的收付情況，而工程款收據(jù)一定程度上可以證明工程款的收付情況。發(fā)包方首輪會提交工程款收據(jù)證明其工程款支付情況。承包方根據(jù)發(fā)包方的付款清單和工程款收據(jù)內(nèi)部對賬后，甄別出哪些收據(jù)是承包方收款后開具，哪些收據(jù)是用于請款或走賬，相關款項是否收到。

承包方根據(jù)不同情況提出質(zhì)證意見：小額現(xiàn)金付款，收據(jù)可以證明工程款支付；大額付款，需要發(fā)包方提供銀行流水以證明工程款實際支付；抵房需要發(fā)包方提供抵房合同、過戶信息證明抵房完成。此外，非直接支付給承包方的款項，發(fā)包方需要證明代付依據(jù)、款項領取人權限等等。通過詳細的質(zhì)證，承包方將已付款的舉證責任推還給發(fā)包方進一步完成，由法院查明已付款情況。

發(fā)包方支付給分包的工程款，為何算作是對總包的付款？

甲指乙包工程中，發(fā)包方給總包方代付工程款非常常見，即發(fā)包方直接向其指定的分包方支付工程款，并將該等工程款作為支付給總包方的工程款。該種方式總包只需開具收據(jù)走賬，不占資金流，但分包方追索工程款時會將總包方一并列為被告。

訴訟中，發(fā)包方主張與分包方無合同關系，并提交總包方出具的收據(jù)證明發(fā)包方支付給分包方的工程款系代總包支付，因此無需對分包方承擔付款責任，相應付款責任應由總包承擔。但甲指乙包工程的工程款并未經(jīng)過總包賬戶，總包方甚至對發(fā)包方與分包方簽訂的施工合同、實際的結算情況、款項支付情況均不清楚，案件非常被動。

因此，總包方日常需要做好工程管理工作，對甲指乙包工程有全面的了解和跟蹤。一旦發(fā)生爭議，總包方可要求發(fā)包方提供工程款代付的依據(jù)、實際付款給分包方的銀行流水，以確定相關工程款是否能夠作為總包方的付款，在未付工程款中抵扣。