【案情】
劉某現(xiàn)年67歲，其自1991年起一直在某中學(xué)任后勤工作。2009年10月，劉某因不慎從橋梁墜入河中受傷。雖已治愈，但劉某因自身身體的原因，不能勝任其工作，于是學(xué)校停發(fā)了劉某的工資，另聘他人接替了劉某的工作。劉某不服，認(rèn)為自己應(yīng)受《勞動合同法》的保護(hù)，于是以學(xué)校未與其簽訂勞動合同為由向法院提起訴訟，要求學(xué)校支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。
【分歧】
本案在審理過程中，就劉某是否受《勞動合同法》的保護(hù)，產(chǎn)生了兩種截然不同的觀點：一種觀點認(rèn)為，劉某早已超過法定的退休年齡，其已不屬于法律意義上的勞動者，不應(yīng)該受到《勞動合同法》的保護(hù)；一種觀點認(rèn)為，劉某雖已超過法定退休年齡，但仍具有勞動能力，況且《勞動合同法》對于勞動年齡并沒有上限的規(guī)定，法不禁止即自由，因此劉某應(yīng)當(dāng)受到《勞動合同法》的保護(hù)。
【評析】
筆者認(rèn)為，超過退休年齡的人不能成為勞動合同關(guān)系的主體，劉某不應(yīng)該受到《勞動合同法》的保護(hù)。理由如下：
第一、《中華人民共和國勞動合同法》第44條：“有下列情形之一的，勞動合同終止：（一）……（二）勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的?！薄秳趧雍贤▽嵤l例》第21條規(guī)定：“勞動者達(dá)到退休年齡的，勞動合同終止?！痹搩身棗l文從性質(zhì)上講，屬于對勞動合同效力的強(qiáng)制性規(guī)定，即只要達(dá)到法定的退休年齡，勞動合同即自動失去效力。《勞動法》第18條規(guī)定：“違反法律、行政法規(guī)的勞動合同無效。”《合同法》第52條規(guī)定：“有下列情形之一的，合同無效：（一）……（五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。”因此，即使超過退休年齡的人與用人單位簽訂了勞動合同，這種勞動合同因為不符合簽訂勞動合同的主體資格要件，違反了法律及行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，也是沒有效力的。
第二，從立法意圖上考察，只所以《勞動合同法》禁止超過退休年齡的人成為勞動合同關(guān)系的主體，主要是因為勞動者退休后，依法應(yīng)當(dāng)享受退休金或國家養(yǎng)老保險，在生活上已沒有后顧之憂，無須受到《勞動合同法》的嚴(yán)格保護(hù)。而且，如果超過退休年齡的老年人一方面享受國家的養(yǎng)老待遇，一方面又占據(jù)工作崗位，這不僅會加重社會保障負(fù)擔(dān)，而且對處于嚴(yán)峻就業(yè)形勢下的廣大未就業(yè)勞動者不公平，并與國家鼓勵退休的相關(guān)法律規(guī)定相違背。
第三，在實際生活中，有很多勞動者雖已超過退休年齡，但因為工作經(jīng)驗豐富以及用人單位為了節(jié)約用工成本，仍會將勞動者返聘回用人單位繼續(xù)發(fā)揮余熱。雖然《勞動合同法》禁止超過退休年齡的人成為勞動關(guān)系的主體，但并不意味著超過退休年齡的返聘人員游離于法律之外，不受任何法律的保護(hù)。實際上，此時形成的法律關(guān)系屬于民法中的勞務(wù)合同關(guān)系，適用民法的相關(guān)規(guī)定也能達(dá)到保護(hù)返聘人員權(quán)利的目的。
四維空間按注：本人并不認(rèn)同筆者觀點。
1、《中華人民共和國勞動合同法實施條例》
第二十一條 勞動者達(dá)到法定退休年齡的，勞動合同終止。
最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）第七條 用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)按勞務(wù)關(guān)系處理。但最高人民法院行政審判庭關(guān)于超過法定退休年齡的進(jìn)城務(wù)工農(nóng)民因工傷亡的，應(yīng)否適用《工傷保險條例》請示的答復(fù)（(2010)行他字第10號）：
山東省高級人民法院：
你院報送的《關(guān)于超過法定退休年齡的進(jìn)城務(wù)工農(nóng)民工作時間內(nèi)受傷是否適用<工傷保險條例>的請示》收悉。經(jīng)研究，原則同意你院的傾向性意見。即：用人單位聘用的超過法定退休年齡的務(wù)工農(nóng)民，在工作時間內(nèi)、因工作原因傷亡的，應(yīng)當(dāng)適用《工傷保險條例》的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行工傷認(rèn)定。
2、關(guān)于勞動者的年齡規(guī)定
（1）禁止勞動者招用16周歲以下的未成年人（文藝、體育、特種工藝單位經(jīng)審批除外）
（2）法律對勞動者年齡的上限沒有明確的數(shù)額規(guī)定，對于超過退休年齡的務(wù)工人員應(yīng)區(qū)別對待：已享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員，與用人單位的關(guān)系應(yīng)為勞務(wù)關(guān)系；超過退休年齡，但未享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員，與用人單位的關(guān)系應(yīng)為勞動關(guān)系。
即應(yīng)以是否實際取得養(yǎng)老保險待遇為基準(zhǔn)來衡量。特別是有的用人單位在超過退休年齡前就已聘用勞動者，一直到其退休年齡屆滿后仍實際用工的情形并不少見。如果沒有享受退休養(yǎng)老待遇的話，則還可以按勞動關(guān)系對待。具體如下：
《勞動合同法》第44條第2項規(guī)定，勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的，勞動合同終止?！秳趧臃ā返?3條規(guī)定， “勞動者在下列情形下，依法享受社會保險待遇：（一）退休；……”。
以上法律均沒有規(guī)定勞動者達(dá)到法定退休年齡的，勞動合同終止，而是以依法享受基本養(yǎng)老保險待遇為勞動合同終止的條件。按照《勞動合同法》的規(guī)定，勞動者達(dá)到退休年齡并不必然導(dǎo)致勞動合同終止?！秳趧雍贤ā愤@一規(guī)定是在《勞動法》的基礎(chǔ)上，對勞動合同終止情形作出的進(jìn)一步細(xì)化與完善。
3、《勞動爭議司法解釋（三）》未將勞動者達(dá)到法定退休年齡作為認(rèn)定用人單位與勞動者是勞動關(guān)系還是勞務(wù)關(guān)系的決定性條件。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為已達(dá)到法定退休年齡，未開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的人員，與用人單位的關(guān)系仍為勞動關(guān)系，屬于《勞動法》調(diào)整范圍。
4、一般來說，用人單位應(yīng)當(dāng)是具備法人資格的經(jīng)濟(jì)組織和社會組織。很多的經(jīng)濟(jì)組織并不具備法人資格，如某些私營企業(yè)、個體工商戶等等。按照我國勞動法律法規(guī)和勞動政策的規(guī)定也是可以招用和使用勞動力從事社會生產(chǎn)活動的。無論這些經(jīng)濟(jì)組織是不是具有法人資格，當(dāng)其招用和使用勞動力的時候，即與勞動者建立勞動關(guān)系簽訂勞動合同時，必須具備法律規(guī)定的用工權(quán)利能力和行為能力。
不具有用工權(quán)利能力和行為能力的經(jīng)濟(jì)組織或社會組織，不能建立合法的勞動關(guān)系，所簽訂的勞動合同是無效勞動合同。無效勞動合同不受法律保護(hù)，而且簽訂無效勞動合同還需承擔(dān)法律責(zé)任?！秳趧雍贤ā返诰攀龡l規(guī)定：“對不具備合法經(jīng)營資格的用人單位的違法犯罪行為，依法追究法律責(zé)任；勞動者已經(jīng)付出勞動的，該單位或者其出資人應(yīng)當(dāng)依照本法有關(guān)規(guī)定向勞動者支付勞動報酬、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償、賠償金；給勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！?br>
同時，《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》對童工及職業(yè)病人員、傷亡人員的保護(hù)作出了很好的規(guī)定?？上雽τ诰哂杏霉l件的用人單位，對于退休年齡的勞動者來說理應(yīng)受到保護(hù)，是當(dāng)然的解釋。
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