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出處：《法學》2008年第6期。作者：汪建成，北京大學法學院教授。何詩揚 。
近年來學術界對推定這一確認案件事實的特殊方法展開了初步研究。司法實踐部門也因為其所具有的減輕證明負擔的功能而對這一問題表現(xiàn)出濃厚的興趣。然而，推定制度是一個非常復雜的問題。欲使其理論研究進一步深化，以推動刑事推定制度的立法進程，有必要澄清其中的幾個重大理論問題。
1．推定不是訴訟證明，而是訴訟證明的替代方法
有不少學者將推定視為司法證明的一種方法，認為推定是證明的重要方法之一：“推定是認定事實的特殊方法，所謂認定事實的特殊方法也就是司法證明的特殊方法?！蔽覀儾毁澇蛇@種觀點，我們認為，推定不是證明，也不是證明的特殊方法，而是司法證明的替代方法，是司法證明的例外。
在一般情況下，要確認一項待證事實成立，必須經(jīng)過嚴格的訴訟證明。訴訟證明活動必須經(jīng)歷“論據(jù)一論證——結論”的過程。其中，論證是證明活動的核心，即根據(jù)已有的證據(jù)，經(jīng)過求證或推導活動得出案件的事實。在這一論證過程中，司法證明者無疑會利用諸如歸納、演繹、證實、證偽、排除等多種論證方法，并結合經(jīng)驗法則，來揭示證據(jù)承載的案件信息，確定它們同案件事實之間的關聯(lián)性和證明力，以最終獲得對案件事實的確定性認識。而在推定的情況下，則顯然無須經(jīng)過上述這樣嚴密的論證過程，只需通過一定證據(jù)證明基礎事實的存在，通過常態(tài)聯(lián)系即可得出推定事實，因此可以將其簡稱為“論據(jù)一結論”模式，這一模式缺少論證過程作為中間環(huán)節(jié)，而代之以常態(tài)聯(lián)系作為連接的紐帶。可見，論證過程的缺失是推定與證明在結構上的重大區(qū)別。
從邏輯層面上看，上述推定的“論據(jù)——結論”模式，由于缺少可靠的論證，沒有對其他可能性進行逐一排除，因此在邏輯聯(lián)系上并不是必然和嚴謹?shù)摹ｏ@然，基礎事實成立，推定事實既可能成立，也可能不成立，兩種結果都有可能，而將其中一種確定為推定事實，這不是邏輯推理的結果，而是基于二者并存的高度可能性而進行假定的結果，無法從邏輯上獲得確定性解釋。由于推定產(chǎn)生對兩種可能性的選擇與取舍，因此推定在本質上是“二選一”，這種選擇是基于基礎事實與推定事實之間高概率的常態(tài)聯(lián)系進行的。正如美國學者華爾茲所說：“推定產(chǎn)生于下面這種思維過程，即根據(jù)已知的基礎事實的證明來推斷出一個未知的事實，因為常識和經(jīng)驗表明該已知的基礎事實通常會與該未知事實并存?！苯?jīng)驗法則表明，一般情況下，基礎事實與推定事實通常會相生相伴，但經(jīng)驗法則也同時表明，既然有常態(tài)，就一定會有非常態(tài)即例外存在。例如在巨額財產(chǎn)來源不明罪中，國家工作人員的財產(chǎn)或者支出明顯超過合法收入，差額巨大部分的財產(chǎn)多數(shù)可能是非法收入，但也可能是通過繼承、受贈、拾得等合法來源取得；被查出持有毒品的個人通常情況下可能知道是毒品，但也可能的確不知自己所持為何物。但基于“已知的基礎事實通常會與該未知事實并存”這一認識，這些例外的可能性較低，因而對那些難于證明的事項設置推定，忽略例外情況的概率。
因此，有理由認為推定制度存在的正當性基礎不是邏輯理性，而是價值理性。推定是立法上基于某些舉證困難甚至舉證不能的特殊情況而設置的減輕負證明責任方證明負擔的一項制度，通過該項制度的設計免除了負證明責任方對推定事實的證明義務。它越過了傳統(tǒng)的邏輯法則，基于已確定存在的基礎事實，根據(jù)常態(tài)聯(lián)系選了推定事實作為處理案件的依據(jù)。申言之，推定在本質上是對證明的否定，一切有關嚴格證明的規(guī)則在推定上都是不適用的，從推定制度中受益的是證明責任的承擔者，而不是相對方。
由此看來，在刑事法領域確立推定制度必須把握兩個基調：其一，刑事推定的范圍應當嚴格控制，否則有違證據(jù)裁判主義原則；其二，控方作為推定制度的受益者，必須付出相應的對價（例如，指控罪名的變更和量刑幅度的大大降低等），否則有損刑事司法的公平性。
2．刑事推定與無罪推定、有利被告原則并不矛盾，而是這兩項原則的例外
我國不支持事實推定的學者普遍持這樣一種觀點：認為事實推定違反了無罪推定原則與有利被告原則，會導致法官自由裁量權的濫用。筆者暫且無意討論承認事實推定是否會導致法官自由裁量權的濫用，因為這更多地是司法技術和法官素質方面的問題，但是就事實推定是否違反了無罪推定原則和有利被告原則這一定性問題，筆者持不同的觀點。筆者認為，刑事司法中的推定，在絕大多數(shù)情況下，都是不利于被告人的，推定制度本身就是無罪推定原則和有利被告原則的例外，事實推定作為推定的一種，自然不符合無罪推定與有利被告的原則，但不能以此為理由否定事實推定。
應當承認，無罪推定原則與有利被告原則確定了刑事訴訟的常態(tài)價值體系。無罪推定原則與有利被告原則均屬于刑事訴訟的基本原則范疇，它們都體現(xiàn)了現(xiàn)代刑事訴訟人權保障的功能與程序正義的價值理念，彼此間有密切的聯(lián)系。根據(jù)無罪推定原則，犯罪嫌疑人或被告人在經(jīng)法定程序判決有罪之前，應當假定或者推定為無罪之人，追訴方必須承擔證明被告人有罪的任務，若不能證實有罪，被追訴者即獲無罪。面對強大的國家機關的指控，犯罪嫌疑人或被告人沒有自證無罪的義務，因此必須由提出主張的一方承擔證明責任。有利被告原則將無罪推定原則進一步擴展成為處理存疑案件的基本原則，它指刑事訴訟過程中，當案件事實在證明過程中出現(xiàn)不確定因素的時候，應作出有利于被告人的解釋或認定。有利被告的思想在我國古已有之，《尚書》中“與其殺無辜，寧失有罪。與其增以有罪，寧失過以有赦”便貼切地體現(xiàn)了這種思想，再看我國現(xiàn)行《刑事訴訟法》第140條第4款所規(guī)定的存疑不起訴制度，第162條第3項所規(guī)定的疑罪從無制度等，也是有利被告原則的具體運用和體現(xiàn)。無罪推定原則與有利被告原則確立了訴訟證明的邏輯起點與價值標準，確立了追訴方的證明責任，必須經(jīng)過嚴格的證明才能認定被告人有罪，被告人在立法及程序上受到傾斜性保護，以確保個人權利在與國家權力的對抗中得到“平等武裝”，這是刑事訴訟中普遍適用的原則。
然而，基于價值平衡和價值選擇的一般原理，有原則就應當有例外，刑事推定正是限制無罪推定原則和有利被告原則的例外情形。刑事推定是在某類缺乏足夠的證據(jù)直接證明待證事實的案件中，根據(jù)基礎事實的存在，通過常態(tài)聯(lián)系來認定推定事實。本來，通常情況下，此類案件應當被認定為存疑案件，并根據(jù)有利被告原則作出有利于被告人的認定。然而，在適用推定的案件中，國家一改謙抑的風格，保持一種介入的姿態(tài)，這是基于特定案件中認定主觀方面的困難以及特殊刑事政策的考量，自然需要以一定的民權損失為代價。由此，立法和實踐中出現(xiàn)了以推定代替證明的情況，在控方用證據(jù)證明基礎事實存在后，即卸除了證明責任，并轉移給被告，若被告不能提出相反證據(jù)證明，則認定推定事實成立。通過法律確定下來的推定，更明確排除了無罪推定原則和有利被告原則的適用。因此，推定作為負載著特殊價值考量的制度，與無罪推定原則、有利被告原則之間是具體司法技術與基本規(guī)則的關系，也是例外與原則的關系，通過例外對原則的適用范圍作出了限制。例外并不是對原則的否定，恰好相反，正是規(guī)定了例外，才確立了原則。因此，推定與無罪推定原則、有利被告原則之間不僅不矛盾，而且可以并存，共同為刑事訴訟的目的服務，如果我們認識了推定的這一屬性，也就不會以無罪推定為理由反對事實推定了。
值得注意的是，有學者將無罪推定視為推定的一種，這種觀點是值得商榷的。推定是一種具體的司法技術方法，體現(xiàn)了國家打擊某種犯罪或保護某種利益的決心，而無罪推定是刑事訴訟的基本原則，體現(xiàn)了刑事訴訟人權保障的功能，是現(xiàn)代刑事訴訟的基石，二者既不是同一邏輯層面的概念，功能和任務也各異。另外，推定需要一定基礎事實的存在，這是推定不可缺少的要素，而無罪推定則不需要基礎事實的存在，它只表明犯罪嫌疑人、被告人在未經(jīng)司法審判前的法律身份狀態(tài)。因此，不能簡單地因為都有“推定”二字就將無罪推定看作推定的一種。
3．刑事推定不是首選規(guī)則，而是末位規(guī)則
刑事推定“例外”于無罪推定原則和有利被告原則的屬性，極有可能導致刑事訴訟中國家權力的擴張與個人權利的萎縮，因此必須對刑事推定的適用范圍進行嚴格的限制。在我國民事訴訟中，使用推定的情況較多，有一些是對被告人有利的推定，但刑事訴訟中使用的均為對被告人不利的推定，刑事訴訟中適用必須有限度，不能任意化、擴大化，否則將會對個人權利造成嚴重的威脅。
刑事訴訟中，設置推定的主要目的是為了緩解司法證明的困難，體現(xiàn)國家的刑事政策，減輕檢察官的訴訟負擔。因此推定的范圍應該主要限于檢察官難以進行司法證明，同時又是國家刑事政策重點針對的特定犯罪。例如，與職務腐敗有關的犯罪（如巨額財產(chǎn)來源不明罪、受賄罪），國家從嚴打擊的犯罪（如毒品犯罪），為保護特殊法益而設定的犯罪（如交通肇事罪），隱蔽性較高證明有困難的犯罪（如金融詐騙罪、涉及贓物的犯罪），等等。
應當注意，刑事政策因國家的不同而有所差異，因此，不應將眼光局限于國外設立推定的具體罪名，而要結合我國刑事司法的現(xiàn)實問題和特殊需要進行探索。但是，仍然要時刻將限制推定的適用作為研究推定問題的首要觀念，不能將不屬于推定領域的問題籠統(tǒng)地納入推定范圍，應當將推定作為一種末位的方法，是證明的替代方法，只有窮盡一般證明方法仍無效的情況下才能使用。
刑事推定雖然是一種末位規(guī)則，但其在犯罪控制方面所起的震懾作用卻是巨大的。因為它體現(xiàn)了國家從嚴打擊某種犯罪的決心，是為嚴密法網(wǎng)而設計的，較之一般的法律規(guī)定，對罪犯更具有威懾力，以此控制某種犯罪行為的發(fā)生率。
例如，交通肇事罪便運用了推定，我國《刑法》第133條規(guī)定：“交通運輸肇事后逃逸或者有其他特別惡劣情節(jié)的，處3年以上7年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，處7年以上有期徒刑。”這是典型的推定的運用，只要有交通肇事逃逸這一基礎事實發(fā)生，便不用經(jīng)過證明，直接推定司機對交通肇事負有責任，法條背后的訓誡是：如果交通肇事，不要逃逸。又如我國刑訴法與刑法學界近年爭論不休的奸淫幼女行為，從程序上看，讓檢察官拿出證據(jù)證明行為人“明知”幼女不滿14周歲是非常困難的，應該從立法中對這一要件予以排除，推定被告人“明知”，由被告自己承擔“確實不知”的證明責任；從實體上看，則應堅持主客觀相統(tǒng)一原則，“明知”是不可缺少的主觀要件，必須證明。其實，《刑法》第236條第2款之所以單獨列出強奸幼女行為，其立法意圖是對幼女進行特殊保護，對與幼女發(fā)生性關系者進行從嚴打擊，以此警戒世人，從而積預防這類犯罪的發(fā)生。而設置推定恰好體現(xiàn)了法律的這一規(guī)訓目的，符合其立法本意，因此大可不必形式主義地堅持主客觀相統(tǒng)一的原則。
4．刑事推定不會導致證明責任倒置，但會引起證明責任轉移
國內有學者認為，在刑事推定中對于推定事項實行證明責任倒置。我們不同意這種觀點，我們認為刑事推定中被告人雖對推定事實存在一定的證明責任，但這種承擔證明責任的性質是證明責任的轉移，而不是倒置。
在證明責任的分配理論中，證明責任的倒置和轉移存在著重大區(qū)別。前者完全不同于證明責任的正置規(guī)則，事實的主張方被免除了全部的證明責任，改由否定方承擔，行政訴訟中的被告方承擔證明責任以及特殊民事侵權案件中，侵權人承擔證明責任即屬于此。后者則只是部分改變了證明責任的正置規(guī)則，它不完全免除事實主張方的證明責任，而是在主張方履行了法律預設的部分證明責任之后，將證明責任轉移給了否定方。也就是說，在證明責任的轉移中，事實的主張方和否定方在證明責任上是一種接力關系；而在證明責任的倒置中，雙方是一種非此即彼的關系，而不是接力關系。
在刑事訴訟中，不管是在運用訴訟證明方式的常態(tài)情況下，還是運用推定的特殊情況下，控方永遠都是案件事實的主張方。基于無罪推定的基本原則和理念，控方的證明責任都是不可免除的。所不同的是，在訴訟證明的情況下，控方要承擔全部證明責任；在刑事推定的情況下，控方要承擔基礎事實的證明責任，只是在控方盡此證明責任之后，辯方若想推翻推定的事實，辯方對推翻推定事實的主張產(chǎn)生證明責任。這種現(xiàn)象符合證明責任轉移的全部特質，而與證明責任倒置相距甚遠。
基礎事實是推定的基石，在刑事訴訟中，推定多是對主觀方面和客觀方面的推定，且大多于被告人不利，因此，基礎事實的證明必須牢固、扎實，這是適用推定的前提保證。基礎事實只能證明，不可以推定，基礎事實必須建立在充分的證據(jù)基礎上，通過嚴格的司法證明，達到高度蓋然性或者排除合理懷疑的證明標準。因而，推定過程并不完全排除證明的存在，而是以基礎事實的證明作為起點，但證明的目的是引出推定的使用。
推定具有或然性。對一個事實的推定，既可能為真也可能為偽，推定不過是基于常態(tài)聯(lián)系將其中一種可能忽略掉，而視另一種可能為通常結果。當通過基礎事實與常態(tài)聯(lián)系得出推定事實后，并不能直接確定行為人必然有罪，推定的或然性決定了推定都是允許反駁的，不應當有所謂“確定的推定”，那屬于法律擬制和預決的范疇。
反駁既是辯方的權利，也是辯方的義務，或許這種義務不被法律所明確規(guī)定，但是一旦辯方放棄反駁，或者反駁無法達到令法官信服的程度，則要承擔對其不利的訴訟后果。從這個意義上來說，無論是法有明文的“法律推定”，還是頗受爭議的“事實推定”，都在實質上引起了證明責任的轉移，雖然在大陸法系國家，事實推定更多地由法官自由心證來解決，但是如果辯方不能以積極的證據(jù)反證推定事實，法官也很難以自由心證來推翻推定事實。由此我們可以說，證明責任的轉移是推定在證據(jù)制度上的最大特色。
在英美法系及大陸法系，學者普遍承認推定導致證明責任的轉移，所不同的是轉移的是舉證責任還是同時包括說服責任。例如在美國，賽耶和威格摩爾認為只是轉移了提出證據(jù)的責任（舉證責任），摩根則認為還包括說服責任。美國的傳統(tǒng)理論采用了威格摩爾的觀點，認為推定只具有轉移提出證據(jù)責任的效力，它不轉移說服責任，“許多謹慎的法庭和學者都只將‘推定’一詞用于代表分配提出證據(jù)責任的一種裝置”。這與美國對推定的合憲性審查有很大關系，在美國，刑事訴訟法與憲法的關系非常密切，對推定的合憲性審查是其推定制度的主要特點，美國憲法修正案中的正當程序條款對被告人權利的保障提出了很高要求，因此不能任意規(guī)定被告人的說服責任。這種傳統(tǒng)理論近年來已經(jīng)遇到了越來越多的阻礙，舉例來說，一般的推定是正常交郵發(fā)送的郵件到達了收件人的手中，但如果收件人出庭作證說他從未收到該郵件，那么依照傳統(tǒng)看法法庭就只能裁定上述推定終結，即該收件人未收到郵件。這一結論顯然是不公平的，因為它只考慮了所舉證據(jù)的充分性，而未涉及所舉證據(jù)的可靠性。因此，現(xiàn)代理論認為，推定有時也轉移說服責任，甚至將其規(guī)定在立法上，如《加利福尼亞州證據(jù)法典》將推定劃分為“影響提出證據(jù)責任的推定”與“影響證明責任的推定”。
我們認為，我國刑事訴訟中的推定的效力應該同時及于舉證責任與說服責任。以巨額財產(chǎn)來源不明罪為例，如果認為推定只引起提出證據(jù)責任之轉移，則被告人只需要“說明”財產(chǎn)的來源，而不需要“證明”財產(chǎn)的來源，只要求提出證據(jù)或證據(jù)線索即可，這顯然是不符合客觀實際的。在我們看來，說服責任轉移是推定的應有之義，肯定了推定，就必然發(fā)生說服責任的轉移，否則如果被告人簡單地提出相反證據(jù)而不加證明，無異于架空了推定的功能。不過，基于推定功能的特殊性，被告人的證明并不需要達到確實充分，只需要達到優(yōu)勢證據(jù)的標準即可。
5．刑事推定的目標是法律真實，而不是客觀真實
經(jīng)由推定得出的事實，到底該不該追求其客觀真實？很多刑法學者堅持大陸法系主客觀相統(tǒng)一的原則，批評推定的使用，認為推定帶來客觀判斷上的不確定因素，違反了法治原則。我們認為，刑事訴訟與刑法是相互依存的，立法者立法時必須考慮到司法時證明的可能性，如果一項犯罪構成要件的證明難度極高，甚至成為現(xiàn)實中的不可能，則必須以特殊的立法技術克服這一問題，否則立法便成為一紙空文，程序法的不可操作必然導致實體法的虛置。
刑事推定制度設置的正當性基礎來自兩個方面：一方面，事實之間的常態(tài)聯(lián)系為推定制度提供了事實基礎?！俺B(tài)聯(lián)系”是從基礎事實“跳躍”到推定事實的“橋梁”，沒有了這個橋梁，推定就失去了發(fā)揮作用的空間。所以日本學者田口守一認為“必須肯定推定規(guī)定中前提事實（基礎事實）與推定事實之間存在一般的合理的密切關系（常態(tài)聯(lián)系），只有滿足這種條件的推定規(guī)定，才能支持允許的推定說。”“常態(tài)聯(lián)系”、“通常會并存”意味著并存的概率非常高，通過基礎事實的存在可以基本充分地得出推定事實存在的結論，這是人們敢于在法律中運用推定的首要條件。另一方面，刑事推定制度滿足了國家刑事政策的需要，國家在某些特殊情況下，出于嚴密法網(wǎng)，最大限度實行犯罪控制的需要，也有可能通過設立推定制度，克服訴訟證明的困難，減輕作為控方的檢察官的證明負擔。我們可以將這一基礎界定為政策性基礎。
從推定制度的上述兩個正當性基礎進行分析，都可以確定推定制度追求的目標不是客觀真實，而是法律真實。從政策性基礎上看，推定制度的特殊性決定了它的目標必然不是發(fā)現(xiàn)真實，而是突破司法困境，在法律上將某種關系固定下來。從事實基礎上看，“常態(tài)聯(lián)系”并不等于“必然聯(lián)系”。所謂常態(tài)聯(lián)系就是通常有聯(lián)系，并不排除個別情況下沒有聯(lián)系；通常會并存也只是一般情況下會并存，并不排除個別情況下不并存。因此，這種“常態(tài)聯(lián)系”體現(xiàn)了推定的或然性與假定性，也決定了行為人的反駁權利的該當性。這就更進一步說明，推定事實其實是一種法律擬制，而不是客觀真實。
由是觀之，推定是對認識論的否定，要正確理解推定的屬性，就必須走出認識論的誤區(qū)。舉個例子，民法中的宣告死亡制度是典型的推定，公民失蹤4年既可能由于死亡，也可能出于走失、失憶、逃避等原因，但基于對特定法益的保護，經(jīng)其近親屬申請，則可以對該公民宣告死亡。宣告死亡是一種法律真實，是法律對某種事實狀態(tài)的認定，它未必符合客觀真實，就像被宣告死亡的公民并不一定已經(jīng)自然死亡一樣。推定的結論與客觀真實狀況無關，它不為反映一個事物的客觀狀態(tài)，而是出于某種價值抉擇，確定一個法律上的真實。結論是：推定當謹慎，拒之則不該！
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