班輪提單是由班輪公司或其代理人簽發(fā)的，其記載條款完全是由班輪公司事先擬訂并印刷于提單背面，而且往往要在貨物運(yùn)交承運(yùn)人或貨物裝船后才簽發(fā)給托運(yùn)人。提單具有的這些特性引發(fā)了人們對(duì)其記載的仲裁條款效力的懷疑。
1、提單仲裁條款是否符合國(guó)際公約及各國(guó)國(guó)內(nèi)法對(duì)仲裁協(xié)議的形式要求：書(shū)面形式的問(wèn)題。
一項(xiàng)有效的仲裁協(xié)議必須具備合法的形式，國(guó)際公約及各國(guó)仲裁立法對(duì)仲裁協(xié)議的形式要求雖不盡一致，但大多數(shù)國(guó)家對(duì)仲裁協(xié)議都提出了書(shū)面形式的要求，如英國(guó)1996年仲裁法、美國(guó)1950年聯(lián)邦仲裁法、德國(guó)1998年新的仲裁法、我國(guó)1994年仲裁法，都要求仲裁協(xié)議以書(shū)面形式成立。但是，對(duì)于“書(shū)面形式”應(yīng)該作何解釋?zhuān)欠裥枰p方當(dāng)事人的簽字蓋章，班輪提單一般只有承運(yùn)人一方的簽字，顯然不符合雙方簽字的要求。
按照英國(guó)上訴法院法官Ralph Gibson勛爵的觀點(diǎn)，“書(shū)面協(xié)議”這一術(shù)語(yǔ)至少有兩種含義：
“第一種含義是，雙方當(dāng)事人協(xié)議的條款被書(shū)面表達(dá)出來(lái)，在這個(gè)基礎(chǔ)上，對(duì)某一書(shū)面協(xié)議的證明得超出該文件的范圍之外，這樣的證明可能通過(guò)行為證據(jù)給出，以說(shuō)服法院推斷協(xié)議的存在，或通過(guò)口頭接受或任何其他證據(jù)來(lái)表達(dá)。第二種含義是，協(xié)議提交仲裁的條款和對(duì)這些條款的表面上的同意都包含在文件中?！盵1]
從國(guó)際立法層面看，《紐約公約》和《聯(lián)合國(guó)貿(mào)易法委員會(huì)仲裁示范規(guī)則》都是以上述第二種含義為基礎(chǔ)的。
1958年的《紐約公約》中第二條第二款規(guī)定：仲裁協(xié)議必須是書(shū)面的，要構(gòu)成書(shū)面協(xié)議，必須具備兩個(gè)條件之一：要么經(jīng)雙方當(dāng)事人簽字，要么須包含在雙方交換的信件或電報(bào)中。
1985《示范法》第七條第二款規(guī)定：“仲裁協(xié)議必須采用書(shū)面形式。如果仲裁協(xié)議包含在雙方當(dāng)事人簽字的文件中，或在雙方當(dāng)事人交換的信件、電傳、電報(bào)或其他種類(lèi)的電信中有記錄可查，或在雙方交換的索賠函和答辯函中，一方主張存在仲裁協(xié)議，另一方并不否認(rèn)，都可以認(rèn)為具有書(shū)面的仲裁協(xié)議?！倍沂痉斗ㄆ鸩菸瘑T會(huì)對(duì)未經(jīng)托運(yùn)人簽字的仲裁條款是否構(gòu)成該示范法意義上的書(shū)面仲裁協(xié)議，以及能否依據(jù)這種仲裁條款向法院申請(qǐng)中止訴訟等問(wèn)題表示懷疑，以至于不得不把這些問(wèn)題留給其他的國(guó)際公約（主要是《漢堡規(guī)則》）去解決。但遺憾的是，《漢堡規(guī)則》對(duì)此也沒(méi)有能夠作出明確的回答，只是在第二十二條第一款中規(guī)定：“當(dāng)事人可以用書(shū)面形式規(guī)定，凡是按本公約運(yùn)輸貨物所發(fā)生的爭(zhēng)議，都應(yīng)提交仲裁?！盵2]
這樣，僅僅關(guān)注國(guó)際公約的條文內(nèi)容似乎導(dǎo)致了我們?cè)谶@一問(wèn)題上的困惑，但更多關(guān)注近年各國(guó)國(guó)內(nèi)立法及司法實(shí)踐對(duì)這一問(wèn)題的處理，則不難發(fā)現(xiàn)我們對(duì)之所應(yīng)采取的立場(chǎng)和態(tài)度。
英國(guó)是《紐約公約》的締約國(guó)，其1975、1979《仲裁法》[3]均規(guī)定，受該法調(diào)整的仲裁協(xié)議要以書(shū)面形式記錄。但其在司法實(shí)踐中并不要求仲裁協(xié)議為雙方當(dāng)事人簽署，法院對(duì)“書(shū)面協(xié)議”的要求進(jìn)行了寬松的解釋?zhuān)靡园〞?shū)面所證明的口頭協(xié)議。[4]1996年新的《仲裁法》堅(jiān)持了對(duì)書(shū)面形式的要求，并且予以寬松的定義，特別是在
法律中明確規(guī)定了書(shū)面形式不要求雙方當(dāng)事人簽字。[5]
另外，如果說(shuō)示范法起草委員會(huì)的態(tài)度會(huì)使采用示范法的國(guó)家和地區(qū)在承認(rèn)提單仲裁條款效力問(wèn)題上產(chǎn)生障礙，香港地區(qū)的司法實(shí)踐則非常能夠說(shuō)明問(wèn)題。
香港地區(qū)于1990年采用《聯(lián)合國(guó)示范法》作為國(guó)際仲裁程序的
程序法。1992年在Hissan Trading Co. v. Orkin Shipping Corp. 案中，根據(jù)《聯(lián)合國(guó)示范法》對(duì)于仲裁協(xié)議書(shū)面形式的嚴(yán)格解釋?zhuān)愀鄯ㄔ号袥Q未經(jīng)托運(yùn)人簽字的提單仲裁條款無(wú)效。該判決作出后，遭到香港商界和法律界的反對(duì)：如按此判例，提單中不可能再訂入仲裁條款，這與紐約公約和聯(lián)合國(guó)示范法支持國(guó)際仲裁的原旨相悖，也有違香港本身的利益。于是香港通過(guò)1996仲裁條例（修改），對(duì)書(shū)面形式作出了擴(kuò)大定義的解釋?zhuān)骸皶?shū)面形式可以包括在文件中的協(xié)議，不管是否簽署-對(duì)含有仲裁條款的文件的關(guān)聯(lián)，構(gòu)成仲裁協(xié)議，如果該關(guān)聯(lián)使該條款成為協(xié)議的一部分?！睆亩姓J(rèn)了提單中注明或并入的仲裁條款的效力。[6]
由此，我們可以看出各國(guó)在實(shí)踐中實(shí)際上給予“書(shū)面形式”寬松的解釋?zhuān)^未局限于Galph 勛爵所提到的第二種解釋?zhuān)矣性絹?lái)越放松限制的趨勢(shì)。所以“書(shū)面形式”的要求不應(yīng)成為承認(rèn)提單仲裁條款效力的障礙。究其原因，本文認(rèn)為從根本上說(shuō)與法律要求仲裁協(xié)議采取書(shū)面形式的立法目的及國(guó)際商事仲裁的發(fā)展有關(guān)。國(guó)際公約和各國(guó)國(guó)內(nèi)法要求書(shū)面形式是因?yàn)橹俨脜f(xié)議在實(shí)質(zhì)上剝奪了當(dāng)事人將糾紛提交法院審理這一基本權(quán)利，那么法律需要提醒當(dāng)事人慎重考慮并且要求該協(xié)議具有確定性，力圖避免含糊和爭(zhēng)議。書(shū)面形式的要求是提醒當(dāng)事人并保證其意圖被恰當(dāng)記錄的有效措施。但正象聯(lián)合國(guó)大會(huì)下國(guó)際商事仲裁工作小組在報(bào)告[7]中所指出的，隨著仲裁被普遍采用，它已經(jīng)成為一種解決國(guó)際商事糾紛的普遍方法，書(shū)面形式用以提醒當(dāng)事人慎重考慮的作用是越來(lái)越低了，所以應(yīng)該考慮順從這一潮流，放松甚至取消對(duì)書(shū)面形式的要求，允許當(dāng)事人采用多種方式，包括電子數(shù)據(jù)、習(xí)慣做法等方式達(dá)成仲裁協(xié)議。在這樣的背景下，對(duì)“書(shū)面形式”采取嚴(yán)格解釋從而否認(rèn)提單中仲裁條款的效力，顯然是不和時(shí)宜。
另外，這也與國(guó)際海運(yùn)實(shí)踐有關(guān)。作為貨物接收的證明，提單一般只有承運(yùn)人一方的簽名，要求提單持有人在承運(yùn)人簽發(fā)提單時(shí)簽字，在實(shí)務(wù)中根本行不通，以此否認(rèn)仲裁條款的效力只會(huì)導(dǎo)致提單的有關(guān)爭(zhēng)議很難通過(guò)仲裁解決。在以仲裁方式解決國(guó)際糾紛越來(lái)越受到重視的今天，這不僅損害了承運(yùn)人的預(yù)期，更不符合國(guó)際商事仲裁的發(fā)展潮流，不利于國(guó)際海運(yùn)與國(guó)際貿(mào)易的發(fā)展。
2、提單仲裁條款是否符合國(guó)際公約及各國(guó)法律對(duì)仲裁協(xié)議的實(shí)質(zhì)要求：是否存在雙方當(dāng)事人的共同同意。
提單中的條款與一般合同條款比較，存在兩個(gè)明顯的特點(diǎn)：①提單條款一般是承運(yùn)人事先印制的，未經(jīng)過(guò)當(dāng)事人之間的反復(fù)協(xié)商。②在指示提單或空白提單的情況下，由于提單發(fā)生轉(zhuǎn)讓?zhuān)鳛橹黧w一方的收貨人或提單持有人是不特定的。[8]而仲裁實(shí)質(zhì)上是解決爭(zhēng)議的一種合同制度[9]，當(dāng)事人意思自治是仲裁法的一項(xiàng)基本原則，仲裁協(xié)議必須是雙方當(dāng)事人將他們之間的糾紛提交仲裁的一種共同的意思表示。那么，提單仲裁條款是否符合這一要求，特別是是否能約束托運(yùn)人之外的第三方提單持有人。
首先，對(duì)于托運(yùn)人而言，提單仲裁條款是否為其與承運(yùn)人的共同意思表示。
從運(yùn)輸合同訂立的過(guò)程來(lái)看，實(shí)踐中的一般做法為：托運(yùn)人先去輪船公司拿訂艙單，然后訂艙，發(fā)運(yùn)貨物時(shí)到船公司領(lǐng)取印制好的空白提單，在提單正面填好該批貨物的具體情況，再由船公司簽字。提單在承運(yùn)人接收貨物或?qū)⒇浳镅b船后才簽發(fā)，而運(yùn)輸合同卻在托運(yùn)人和承運(yùn)人就運(yùn)輸條件達(dá)成一致、租船訂艙時(shí)即已成立。所以說(shuō)“通常情況下，運(yùn)輸合同是訂艙單、運(yùn)價(jià)本、承運(yùn)人廣告以及托運(yùn)人知曉并接受的承運(yùn)人的各種習(xí)慣做法等匯集于一體?！盵10]但是，提單在其中的重要作用是不容取代的，各國(guó)海
商法一般都規(guī)定提單在托運(yùn)人手中是運(yùn)輸合同內(nèi)容的初步證明。實(shí)踐中，班輪公司有時(shí)會(huì)在訂艙單上寫(xiě)明“依據(jù)提單的條款和條件”；即使訂艙單沒(méi)有這一提示，不論是從法律規(guī)定還是商業(yè)慣例的角度，托運(yùn)人在訂立運(yùn)輸合同時(shí)都應(yīng)該意識(shí)到提單對(duì)運(yùn)輸合同的初步證明作用；并且每個(gè)班輪公司的提單一般都是公開(kāi)的，可以推定托運(yùn)人已經(jīng)了解其內(nèi)容。那么，如其訂立運(yùn)輸合同時(shí)未提出疑義，即可視為將之接受為合同條款-當(dāng)然包括其中的仲裁條款。這對(duì)托運(yùn)人而言并非不合理的推定。從商法角度而言，每個(gè)商人都被認(rèn)為是有理性的，他應(yīng)該意識(shí)到提單內(nèi)容的重要性，如果對(duì)其中的條款（包括仲裁條款）有異議即應(yīng)立即提出，與承運(yùn)人另行協(xié)商，如另外達(dá)成合意則可以推翻提單記載內(nèi)容，但若無(wú)此相反證明，提單條款應(yīng)被認(rèn)為已被托運(yùn)人默示接受。
所以，盡管提單具有特殊性，但仲裁條款并非承運(yùn)人的單方意思表示，沒(méi)有相反證據(jù)，應(yīng)認(rèn)定托運(yùn)人已默示接受，與承運(yùn)人達(dá)成合意。
另外，提單可以進(jìn)行轉(zhuǎn)讓?zhuān)敲赐羞\(yùn)人以外的第三方提單持有人是否受仲裁條款的約束。
我認(rèn)為我們可以從提單轉(zhuǎn)讓的性質(zhì)與后果方面得到肯定的答案。
各國(guó)法律都承認(rèn)空白和指示提單的流通性，盡管對(duì)于提單轉(zhuǎn)讓后提單持有人與承運(yùn)人之間的債權(quán)關(guān)系的性質(zhì)有不同觀點(diǎn)，有一點(diǎn)卻可以肯定，即該債權(quán)關(guān)系的內(nèi)容應(yīng)依提單記載，并且不受運(yùn)輸合同及貨物運(yùn)輸實(shí)際情況的約束。[11]我國(guó)海商法第七十八條規(guī)定：“承運(yùn)人與收貨人、提單持有人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系依提單的規(guī)定。”同時(shí)，提單轉(zhuǎn)讓與票據(jù)流通相比的一大特色即在于票據(jù)流通只轉(zhuǎn)讓權(quán)利，而提單轉(zhuǎn)讓則不僅轉(zhuǎn)讓權(quán)利，同時(shí)還轉(zhuǎn)讓義務(wù)。[12]那么，提單持有人在受讓提單時(shí)應(yīng)十分清楚，一旦接受提單就意味著其與承運(yùn)人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系應(yīng)一提單記載，他在享有提單項(xiàng)下的各種權(quán)利的同時(shí)必須履行義務(wù)，當(dāng)然包括提單載有仲裁條款時(shí)將提單下的糾紛提交仲裁的義務(wù)。提單持有人在完全可以拒絕接受提單的情況下選擇接受提單，這一行為本身即表示其同意提單記載事項(xiàng)-當(dāng)然包括其中的仲裁條款。
同時(shí)，還有一些學(xué)者提出[13]，多數(shù)情況下提單持有人也并非只有拒絕或接受的選擇，他其實(shí)完全有可能影響提單的內(nèi)容。他可以在訂立
買(mǎi)賣(mài)合同時(shí)或開(kāi)具信用證時(shí)對(duì)提單的內(nèi)容作限制性規(guī)定，所以仲裁條款約束提單持有人并不違反意思自治原則。
3、 小結(jié)
由以上分析可以看出，提單中的仲裁條款可以看作是承運(yùn)人與托運(yùn)人（或提單持有人）的共同意思表示并以書(shū)面形式加以記載，符合法律對(duì)仲裁協(xié)議在此問(wèn)題上的要求。[14]當(dāng)然，也有學(xué)者指出班輪提單是班輪公司憑借其壟斷地位而擬訂的，是拒絕或接受的附意合同，仲裁條款的內(nèi)容特別是仲裁地的選擇上，實(shí)際僅體現(xiàn)了承運(yùn)人一方的利益，對(duì)相對(duì)方有所不公。[15]
本文認(rèn)為從社會(huì)利益角度考慮，在現(xiàn)代商業(yè)實(shí)踐中，班輪公司不可能單獨(dú)為一票貨物專(zhuān)門(mén)制作一份提單，由承運(yùn)人事先統(tǒng)一印制標(biāo)準(zhǔn)格式的提單是必要的；而且，提單條款大多是國(guó)際上廣泛采用的標(biāo)準(zhǔn)合同條款，并有國(guó)際公約和國(guó)內(nèi)法保障承運(yùn)人的最低責(zé)任限度。提單中的仲裁條款并沒(méi)有違反目前的強(qiáng)行法，并有利于發(fā)揮國(guó)際商事仲裁的優(yōu)越性，特別是與班輪提單中的管轄權(quán)條款相比而言，仲裁條款避免了主權(quán)國(guó)家之間司法管轄權(quán)的沖突，更應(yīng)該得到推廣與提倡。盡管提單持有人一方的地位相對(duì)被動(dòng)，但任何一方當(dāng)事人的利益都不能期望得到法律完全的保護(hù)，關(guān)于仲裁條款的內(nèi)容，特別是仲裁地的選擇上，持有人一方不得不作出的犧牲是維護(hù)更大利益的要求，是必要的。
注釋?zhuān)?br>
[1] 冉瑞雪：“論提單仲裁條款的效力”，載《中國(guó)海商法年刊》，第六卷（1995），頁(yè)54。
[2] 傅廷中：“在提單中訂立仲裁條款的意義”，載《世界海運(yùn)》，1999年第2期，頁(yè)54。
[3] Section 32：“In this part of this act， unless the context otherwise requires， the expresstion ‘a(chǎn)rbitration agreement’ means a written agreement to submit present or further differeces to arbitration， whether an arbitrator is named therein or not.”此為1950年英國(guó)《仲裁法》的規(guī)定，1979年的《仲裁法》Section7（1）（e）采用了相同的定義，1975年的《仲裁法》Section7（1）采用了類(lèi)似的定義。
[4] 參見(jiàn)Clare Ambrose and Karen Maxwell：〈London Maritime Arbitration〉，Legad&Business Publishing Division，1996，p22。
[5] There is an agreement in writing-（a） if the agreement is made in writing （whether or not it is signed by the parties）。
[6] 王小芳：“試析提單仲裁條款的效力”，載《水運(yùn)管理》，1999年第11期，頁(yè)23。
[7] 參見(jiàn)Report of the Working Group on Arbitration on the work of its thirty –second session，Vienna，20-30 March，2000。
[8] 我國(guó)海運(yùn)提單訂入仲裁條款的意義“，載《司玉琢海商法
論文集》，司玉琢著，法律出版社，1995年，頁(yè)124。
[9] 施米拖夫：《國(guó)際貿(mào)易法文選》，趙秀文選譯，中國(guó)大百科出版社，1993年，頁(yè)674。
[10] William Terley：《海上貨物索賠》，張永堅(jiān)等譯，大連海運(yùn)學(xué)院出版社，1993年，頁(yè)10。
[11] 參見(jiàn)郭瑜：《提單法律制度研究》，北大出版社，1997年，頁(yè)42。
[12] 同上注揭，頁(yè)24。
[13] 司玉琢、胡正良：“同前注[8]揭，頁(yè)123”。
[14] 至于各國(guó)國(guó)內(nèi)法及國(guó)際公約對(duì)仲裁協(xié)議的其他生效要件有不同規(guī)定（如我國(guó)不承認(rèn)臨時(shí)仲裁），這涉及提單中仲裁條款的具體內(nèi)容及法律適用問(wèn)題，在此不作討論。
[15] 參見(jiàn)閻鐵毅：“海運(yùn)提單中的仲裁條款的效力”，載《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》，2000年第1期，頁(yè)53。
北京大學(xué)法學(xué)院·楊巍
