麥讀君按：在我國現(xiàn)行立法體例之下，挪用公款的數(shù)額對定罪量刑起著重要作用，但在司法實踐中，對挪用公款的數(shù)額計算長期存在不統(tǒng)一的現(xiàn)象。張明楷教授 2021 年的新作品，用近 20000 字厘清了這一疑難問題，建議收藏起來慢慢讀。
【摘要】挪用公款的數(shù)額對定罪與量刑具有重要作用。挪用公款存在不同用途的，根據(jù)舉重以明輕的解釋原理，可以將用于非法活動與營利活動的數(shù)額評價為用于其他活動的數(shù)額；對每一筆挪用行為及其數(shù)額的認定必須以刑法規(guī)定為標準，只有當(dāng)挪用行為能夠被我國《刑法》第384條規(guī)定的構(gòu)成要件所涵攝時，才能將挪用數(shù)額計入挪用公款罪的數(shù)額；既不能僅挑選其中用途最多的數(shù)額作為定罪量刑的根據(jù)，也不能按用途分別計算數(shù)額，更不能一概以總數(shù)額作為挪用公款罪的數(shù)額。多次挪用公款，并以后次挪用的公款歸還前次挪用的公款的，并不是刑法意義上的歸還，不能一律以案發(fā)時未還的實際數(shù)額認定，也不能僅按其中一次最高數(shù)額計算；對于歸還前已經(jīng)構(gòu)成挪用公款罪的數(shù)額，應(yīng)當(dāng)累計計算。對攜帶部分挪用的公款潛逃的案件，為了確保罪刑相適應(yīng)，也可能將貪污的公款數(shù)額評價為挪用公款的數(shù)額；在使用人與挪用人構(gòu)成共同犯罪的案件中，使用人應(yīng)當(dāng)對與其行為具有因果性的挪用數(shù)額負責(zé)，而不是僅對使用數(shù)額負責(zé)；對共同挪用公款數(shù)額的認定，必須采取共犯從屬性說并貫徹責(zé)任主義。
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我國《刑法》第384條第1款規(guī)定：“國家工作人員利用職務(wù)上的便利，挪用公款歸個人使用，進行非法活動的，或者挪用公款數(shù)額較大、進行營利活動的，或者挪用公款數(shù)額較大、超過三個月未還的，是挪用公款罪，處五年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴重的，處五年以上有期徒刑。挪用公款數(shù)額巨大不退還的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑。”雖然該條對挪用公款進行非法活動沒有數(shù)額規(guī)定，但根據(jù)我國的刑事政策以及司法實踐，如果挪用公款進行非法活動數(shù)額較小，就不會以挪用公款罪論處。不僅如此，對“情節(jié)嚴重”也不可能離開挪用公款的數(shù)額進行判斷。因此，在現(xiàn)行立法體例之下，挪用公款的數(shù)額對定罪量刑起著重要作用。事實上，司法實踐中，對挪用公款的數(shù)額計算長期存在不統(tǒng)一的現(xiàn)象，但刑法學(xué)界近幾年對此卻幾乎沒有研究。筆者就此發(fā)表淺見，試圖解決相關(guān)疑難問題。
一、挪用公款存在多種用途的數(shù)額計算
最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2016]9號，以下稱：“2016年解釋”）第5條規(guī)定，挪用公款歸個人使用，進行非法活動，數(shù)額在3萬元以上的，應(yīng)當(dāng)以挪用公款罪論處；數(shù)額在300萬元以上的，應(yīng)當(dāng)認定為“數(shù)額巨大”；數(shù)額在100萬元以上的，屬于“情節(jié)嚴重”。第6條規(guī)定，挪用公款歸個人使用，進行營利活動或者超過3個月未還，數(shù)額在5萬元以上的，屬于“數(shù)額較大”；數(shù)額在500萬元以上的，應(yīng)當(dāng)認定為“數(shù)額巨大”；數(shù)額在200萬元以上的，屬于“情節(jié)嚴重”。顯然，因為挪用公款分為三種不同用途，不同用途下的犯罪的數(shù)額標準、成立犯罪的時間要求是不同的，所以，當(dāng)行為人挪用公款存在多種用途時，如何計算挪用數(shù)額就直接關(guān)系到行為是否成立犯罪以及能否適用加重法定刑的問題。
第一種情形是，挪用公款存在多種用途，且分別都達到各種用途的定罪數(shù)額標準。[例1]A三次挪用公款，其中第一次挪用公款5萬元用于賭博，第二次挪用公款7萬元用于購買股票，第三次挪用公款8萬元用于其他活動超過3個月未還。[1][例2]B一次挪用公款20萬元，其中5萬元用于賭博，7萬元用于購買股票，剩下8萬元用于其他活動超過3個月未還。對此種情形中的數(shù)額認定，理論和實務(wù)上均有不同的認識。
有觀點認為，“多次挪用公款歸個人使用，進行非法活動的，應(yīng)累計計算其挪用數(shù)額”;“多次挪用公款歸個人使用，進行營利活動的，應(yīng)累計計算其挪用數(shù)額”;“對于多次挪用公款，其中有的用于非法活動，有的用于營利活動，有的用于一般活動，應(yīng)當(dāng)分別計算數(shù)額”。[2]對此種分別計算數(shù)額后，是否應(yīng)當(dāng)累計計算挪用數(shù)額的問題，上述觀點并沒有明確回答。有學(xué)者指出：“同時具備法律規(guī)定的兩種或者三種形式的挪用資金行為的，如果幾種形式的挪用資金行為都構(gòu)成了犯罪，在處罰時可按最嚴重的行為定罪，其余的作為量刑情節(jié)考慮，量刑時適當(dāng)從重，而不能實行數(shù)罪并罰；……在處理不同形式的挪用行為時，應(yīng)當(dāng)注意不同形式的挪用數(shù)額不能相加。”[3]這種觀點不無疑問。
首先，從事實上看，上述例1與例2看似存在區(qū)別，其實沒有明顯差異。B一次挪用了20萬元，A分三次挪用了20萬元，但兩人不管是一次挪用還是三次挪用，都總共使20萬元的公款處于流失的危險之中，因此，兩人行為的有責(zé)的不法程度并不存在明顯的區(qū)別。[4]可以肯定的是，如果對B僅按挪用公款8萬元量刑，明顯不當(dāng)。這是因為，B明明是一次挪用了20萬元公款，即使其全部用于其他活動，也毫無疑問按挪用公款20萬元量刑；不能因為B將其中的12萬元用于危險更大的非法活動與營利活動，就反而僅按挪用公款8萬元量刑，否則，就違背了刑法的公平正義性。因此，應(yīng)當(dāng)認定B挪用公款20萬元。既然如此，對實質(zhì)上與B的行為沒有明顯區(qū)別的A的行為，也應(yīng)按挪用公款20萬元計算。挪用公款罪的法益侵害性表現(xiàn)在使公款脫離單位控制，[5]處于流失（不能歸還）的危險之中，用途只是說明危險程度不同。如果用于非法活動（如販賣毒品）的行為侵害其他法益，則應(yīng)當(dāng)實行數(shù)罪并罰。[6]反之，挪用公款罪的處罰對象是使公款脫離單位控制的挪出行為，而不是使用行為本身。[例3]C一次挪用公款20萬元，全部用于賭博但未輸未贏，然后繼續(xù)將20萬元用于購買股票。C雖然將20萬元分別用于非法活動與營利活動，但由于其行為只是使20萬元公款處于流失的危險之中，故只能認定為挪用公款20萬元進行非法活動，既不可能認定C的行為屬于想象競合，更不可能將挪用公款的數(shù)額認定為40萬元。此例表明，挪用公款罪的實行行為是使公款脫離單位控制的行為，而不是將公款置于流通領(lǐng)域；將公款置于特別危險的流通領(lǐng)域的行為，由于增加了不法程度，刑法便相應(yīng)地降低了數(shù)額（用于非法活動）與時間要求（進行營利活動）。[7]換言之，凡是使公款脫離單位控制的，就屬于挪用公款。[8]因此，除了符合其他條件外，應(yīng)當(dāng)以脫離單位控制的數(shù)額為標準計算數(shù)額，而非以用途為標準計算數(shù)額。
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