作者：最高法于同志，作者單位：最高人民法院
來源：說刑品案
一、“非法證據(jù)”的法定范圍
非法證據(jù)的排除范圍，是非法證據(jù)排除制度的一個關(guān)鍵性問題?？陀^地講，非法證據(jù)本身包含利弊兩方面的因素。排除非法證據(jù)有助于規(guī)范偵查活動，落實程序正義。但在查明案件事實上，其不利的一面也是客觀存在的。從實際看，確有不少非法收集的證據(jù)是真實客觀的，可以有力證明案件事實，如果將這樣的一些證據(jù)予以排除，勢必會影響到案件事實的查明。所以，如何確定非法證據(jù)的排除范圍，需要利益衡量。
從域外經(jīng)驗看，美國是理論界公認(rèn)的建立非法證據(jù)排除制度最早的國家。它的非法證據(jù)排除規(guī)則最初是針對物證的，即違反憲法第四修正案，非法搜查扣押的物證予以排除。之后，隨著憲法第五、第六修正案的出臺，違反自白任意性規(guī)則獲取的口供，以及侵犯當(dāng)事人獲得律師幫助權(quán)的證據(jù)，也應(yīng)予排除。20世紀(jì)60年代聯(lián)邦最高法院還以微弱優(yōu)勢確立了“毒樹之果”規(guī)則。所謂毒樹之果，就是違反了前述憲法修正案的規(guī)定，進(jìn)而獲取到的證據(jù)，即第二手的“派生證據(jù)”。對于上述非法證據(jù)（包括“毒樹之果”），美國的態(tài)度早期是比較堅決的，堅持一律排除。但這一規(guī)則后來不斷得以調(diào)整，聯(lián)邦最高法院先后通過判例設(shè)立了若干例外法則，如“必然發(fā)現(xiàn)的例外”、“善意的例外”、“公共安全的例外”等，以維持刑事司法在打擊犯罪與保障人權(quán)之間的平衡。
其他多數(shù)國家，包括英國、德國等，對非法證據(jù)排除問題基本上是采取司法裁量的思路。即，非法證據(jù)是否應(yīng)當(dāng)予以排除，由法官根據(jù)案件的具體情況以及所涉證據(jù)的情況綜合考慮確定。
縱觀各國，大都走折衷的路線，一方面，確立非法證據(jù)排除制度，另一方面，不是把所有的非法證據(jù)都予以排除?？傮w看，對于嚴(yán)重違法程序正義、嚴(yán)重侵犯公民人身權(quán)利并且可能導(dǎo)致虛假證據(jù)的非法證據(jù)，寧可放縱個別的犯罪也要維護(hù)司法公正和國家形象，堅決予以排除；而對于損害程序正義不是那么嚴(yán)重，對于侵犯公民人身權(quán)利也不是那么嚴(yán)重并且證據(jù)的真實性比較高的非法證據(jù)，則有所保留。
2012年刑訴法第54條第1款規(guī)定： “采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應(yīng)當(dāng)予以排除。收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴(yán)重影響司法公正的，應(yīng)當(dāng)予以補(bǔ)正或者作出合理解釋；不能補(bǔ)正或者作出合理解釋的，對該證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除。”
對這一條款的理解，應(yīng)當(dāng)注意把握以下兩點(diǎn)：
第一，我國的非法證據(jù)排除規(guī)則針對的是五類證據(jù)：犯罪嫌疑人、被告人供述、證人證言、被害人陳述和物證、書證；
第二，結(jié)合《刑事訴訟法》第57條關(guān)于“人民檢察院應(yīng)當(dāng)對證據(jù)收集合法性加以證明”的規(guī)定，現(xiàn)行的非法證據(jù)排除規(guī)則針對的是作為控訴方的檢察機(jī)關(guān)提供的證據(jù)，應(yīng)不包括犯罪嫌疑人、被告人及其辯護(hù)人提供的證據(jù)。（值得注意的是，2010年《非法證據(jù)排除規(guī)定》第13條規(guī)定：“庭審中，檢察人員、被告人及其辯護(hù)人提出未到庭證人的書面證言、未到庭被害人的書面陳述是非法取得的，舉證方應(yīng)當(dāng)對其取證的合法性予以證明”?？梢姡?dāng)時是涵蓋“辯方證據(jù)”的）
· 問題：對那些未納入法定排除范圍的證據(jù)類型以及辯護(hù)方提供的“非法證據(jù)”，如何處理？
我們認(rèn)為，立法規(guī)定“應(yīng)當(dāng)予以排除”的非法證據(jù)范圍比較窄，也有訴訟經(jīng)濟(jì)方面的考慮，但并不意味著對這些證據(jù)的收集過程就不需要進(jìn)行審查、質(zhì)證了。《刑事訴訟法》第48條規(guī)定，證據(jù)必須經(jīng)過查證屬實，才能作為定案的根據(jù)。非法證據(jù)排除規(guī)則只是證據(jù)規(guī)則中的一種。證據(jù)規(guī)則對應(yīng)著證據(jù)的客觀性、關(guān)聯(lián)性、合法性三大特征，還包括關(guān)聯(lián)性規(guī)則、傳聞證據(jù)規(guī)則、最佳證據(jù)規(guī)則、意見證據(jù)規(guī)則等。任何證據(jù)的收集過程損害到證據(jù)的可信性或者有適用其他證據(jù)規(guī)則的情形的，都可能被排除而不作為定案的根據(jù)。只不過對這些證據(jù)可以不啟動正式的非法證據(jù)排除程序，而是采取更為靈活、簡便的質(zhì)證或庭審程序，經(jīng)查證后決定采用與否即可，這樣也有助于提高刑事訴訟效率。
所以，要注意區(qū)分非法證據(jù)排除程序與證據(jù)合法性審查。法庭審理中，我們可以對任何一類證據(jù)啟動合法性調(diào)查、審查，這一過程通常可以在法庭調(diào)查程序中完成即可；而非法證據(jù)排除程序則僅適用于特定的對象。不宜將兩者混同，不宜將非法證據(jù)排除程序濫用。
二、“非法證據(jù)”的具體認(rèn)定
（一）關(guān)于“采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述”
1. 何為“刑訊逼供”？
“刑訊逼供”相當(dāng)于《聯(lián)合國反酷刑公約》中的“酷刑”。所謂酷刑，概括地說，就是“直接肉刑”和“精神折磨”。
最高法院《刑訴法適用解釋》：“肉刑和變相肉刑”。
最高檢察院《檢察規(guī)則》第 65 條規(guī)定：“刑訊逼供是指使用肉刑或者變相使用肉刑，使犯罪嫌疑人在肉體或者精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦以逼取供述的行為。”
《嚴(yán)格排除非法證據(jù)規(guī)定》第 2 條規(guī)定：“采取毆打、違法使用戒具等暴力方法或者變相肉刑的惡劣手段，使犯罪嫌疑人、被告人遭受難以忍受的痛苦而違背意愿作出的供述，應(yīng)當(dāng)予以排除。”
正確理解本條規(guī)定，主要有以下要求：
一要準(zhǔn)確認(rèn)定變相肉刑的范圍。主要爭議在于是否對變相肉刑的方法作出列舉式規(guī)定。
有兩種不同意見：一種意見認(rèn)為，為加強(qiáng)人權(quán)司法保障，解決實踐中變相肉刑認(rèn)定難的問題，應(yīng)當(dāng)通過列舉諸如凍、餓、曬、烤、疲勞訊問等手段對變相肉刑作出規(guī)定。另一種意見認(rèn)為，不宜對變相肉刑作出列舉式規(guī)定，理由是：凍、餓、曬、烤、疲勞訊問等手段與變相肉刑不能劃等號，判斷是否屬于刑訊逼供應(yīng)當(dāng)考慮諸多因素，而且凍、餓、曬、烤、疲勞訊問的程度在實踐中難以量化，無法操作。
從規(guī)定內(nèi)容看，《嚴(yán)格排除非法證據(jù)規(guī)定》最終采納了第二種意見。但這樣規(guī)定，并不意味著采用凍、餓、曬、烤或疲勞訊問等方法收集的證據(jù)具有合法性，而是為人民法院認(rèn)定非法證據(jù)留下了合理的裁量空間。
對于司法實踐中偵查人員故意凍、餓、曬、烤或疲勞訊問等情形，人民法院可根據(jù)具體情節(jié)、是否對被告人在肉體上造成難以忍受的痛苦，或者對被告人身體造成的損傷和嚴(yán)重后果等因素判斷是否構(gòu)成非法證據(jù)。
· 典型案例：《刑事審判參考》106集登載的“吳毅、朱蓓婭貪污案”（點(diǎn)擊鏈接最高法院：疲勞審訊獲得的口供屬于“非法證據(jù)”）。
二要準(zhǔn)確把握對刑訊逼供等非法方法的程度要求?！秶?yán)格排除非法證據(jù)規(guī)定》明確了對刑訊逼供等非法方法的程度要求，并非采用毆打、違法使用戒具等方法收集的供述都要予以排除，只有使犯罪嫌疑人、被告人遭受難以忍受的痛苦而違背意愿作出的供述，也就是非法方法與取得供述存在因果關(guān)系的情形，才予以排除。
實踐中，要根據(jù)案件情況和在案證據(jù)正確區(qū)分非法取證與不文明司法的行為，避免將所有采用此類方法收集的證據(jù)一律作為非法證據(jù)予以排除，實現(xiàn)懲罰犯罪與保障人權(quán)的有機(jī)統(tǒng)一。
2. 何為“等非法方法”？
《嚴(yán)格排除非法證據(jù)規(guī)定》規(guī)定了三種情形：（1）采用以暴力或者嚴(yán)重?fù)p害本人及其近親屬合法權(quán)益等進(jìn)行威脅的方法，使被告人遭受難以忍受的痛苦而違背意愿作出的供述；（2）采用非法拘禁等非法限制人自由的方法收集的供述；（3）采用刑訊逼供方法獲得的犯罪嫌疑人、被告人的重復(fù)性供述。
現(xiàn)具體解釋一下：
（1）采用以暴力或者嚴(yán)重?fù)p害本人及其近親屬合法權(quán)益等進(jìn)行威脅的方法，使被告人遭受難以忍受的痛苦而違背意愿作出的供述
對此注意兩點(diǎn)：
· 侵犯人權(quán)的程度上應(yīng)接近刑訊逼供
· 區(qū)分一般意義上的“威脅”和排除規(guī)則意義上的“威脅”
威脅與合法偵查策略之間存在一定的交叉。在日常生活中，只要以不利的后果作為要挾，都屬于威脅。但排除規(guī)則意義上的威脅，與供述的自愿性緊密相關(guān)，主要是指對犯罪嫌疑人采用威逼脅迫的手段迫使其違背意愿作出供述。對于訊問過程中一般性的威嚇、呵斥，由于程度輕微，不足以迫使犯罪嫌疑人違背意愿供述，雖然屬于不規(guī)范的訊問，但并不構(gòu)成排除規(guī)則意義上的威脅。
· 典型案例：《刑事審判參考》第106集登載的“鄭祖文貪污、受賄、濫用職權(quán)案”（點(diǎn)擊鏈接最高法院：以威脅方法收集的口供應(yīng)予排除，后續(xù)的“重復(fù)供述”可視情況排除）。
· 注意區(qū)分威脅與引誘、欺騙等方法
從刑訴法規(guī)定看，威脅、引誘、欺騙是與刑訊逼供并列的非法方法，并且威脅、引誘、欺騙三種非法方法之間也是并列關(guān)系。實際上，刑訊逼供、威脅、引誘、欺騙四種方法之間在違法和侵權(quán)的程度上是存在一定差異的。刑訊逼供方法直接侵犯犯罪嫌疑人的人身權(quán)和意志自由權(quán)，對基本人權(quán)的侵犯程度最高；威脅方法雖未直接侵犯犯罪嫌疑人的身體，但對犯罪嫌疑人的精神實施強(qiáng)迫，侵犯了意志自由權(quán)，侵權(quán)程度僅次于刑訊逼供；引誘、欺騙方法并未對犯罪嫌疑人的身體或者精神實施強(qiáng)迫，未直接侵犯人身權(quán)和意志自由權(quán)，但可能會影響司法公正。
對此有兩種意見：
其一認(rèn)為，不應(yīng)當(dāng)排除。主要理由是：法律并未將采用引誘、欺騙方法取得的供述納入應(yīng)當(dāng)排除的非法證據(jù)范圍，而且引誘、欺騙與訊問技巧難以截然區(qū)分，對引誘、欺騙取得的供述是否應(yīng)當(dāng)排除，關(guān)鍵看是否系虛假供述。
其二認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)排除。主要理由是：第一，既然刑事訴訟法嚴(yán)禁引誘、欺騙，采用此類方法收集的供述就應(yīng)當(dāng)排除，否則，這種缺乏制裁后果的規(guī)定在實踐中難以落實，有損法律的權(quán)威。第二，通過總結(jié)實踐經(jīng)驗，對引誘、欺騙方法的范圍作出合理限定，能夠與合法訊問策略區(qū)分開來。第三，從國外法律對引誘、欺騙方法的禁止性規(guī)定看，主要是防止濫用此類方法導(dǎo)致宗教倫理、社會公德、司法制度的公信等受到負(fù)面影響，一旦出現(xiàn)此種負(fù)面影響，司法公正也就無從談起。
《嚴(yán)格排除非法證據(jù)規(guī)定》綜合考慮各種因素，未對這一問題作出明確規(guī)定，但司法實踐中，如果偵查人員采用以非法利益進(jìn)行引誘的方法或者以嚴(yán)重違背社會公德的方式進(jìn)行欺騙的方法收集犯罪嫌疑人、被告人供述，可能嚴(yán)重影響司法公正的，對有關(guān)供述應(yīng)當(dāng)予以排除。
（2）采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法收集的供述
注意：沒有具體程度限制
（3）重復(fù)性供述排除規(guī)則
“采用刑訊逼供方法使犯罪嫌疑人、被告人作出供述，之后犯罪嫌疑人、被告人受該刑訊逼供行為影響而作出的與該供述相同的重復(fù)性供述，應(yīng)當(dāng)一并排除。”
準(zhǔn)確理解要注意以下兩點(diǎn)：
· 適用范圍：刑訊逼供方法+受影響的重復(fù)性供述
· 例外情形：一是（偵查階段）主體變更的例外：偵查期間，根據(jù)控告、舉報或者自己發(fā)現(xiàn)等，偵查機(jī)關(guān)確認(rèn)或者不能排除以非法方法收集證據(jù)而更換偵查人員，其他偵查人員再次訊問時告知訴訟權(quán)利和認(rèn)罪的法律后果，犯罪嫌疑人自愿供述的；二是訴訟階段變更的例外：審查逮捕、審查起訴和審判期間，檢察人員、審判人員訊問時告知訴訟權(quán)利和認(rèn)罪的法律后果，犯罪嫌疑人、被告人自愿供述的。
（二）關(guān)于“采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述”
“暴力”的方法就是“毆打、違法使用戒具等暴力方法或者變相肉刑的惡劣手段”
“威脅”的方法就是“采用以嚴(yán)重?fù)p害本人及其近親屬合法權(quán)益等進(jìn)行威脅的方法”。
上述兩種方法都足以使證人、被害人遭受難以忍受的痛苦而違背意愿作出的證言和陳述。
這里的問題仍是“等非法方法”如何理解？《嚴(yán)格排除非法證據(jù)規(guī)定》未能作出解釋，但是特別列舉了“以及非法限制人身自由的非法方法”收集的證人證言、被害人陳述，應(yīng)當(dāng)予以排除。
（三）關(guān)于非法物證、書證
根據(jù)立法規(guī)定，排除非法物證、書證的三個條件：（1）收集證據(jù)的程序不符合法律的規(guī)定；（2）可能嚴(yán)重影響司法公正；（3）對上述兩方面不能作出補(bǔ)正或者合理解釋。這三方面的要求同時具備，才能排除相關(guān)證據(jù)。
問題：“可能嚴(yán)重影響司法公正”如何認(rèn)定？
最高檢察院《檢察規(guī)則》第66條規(guī)定：“收集物證、書證不符合法定程序的行為明顯違法或者情節(jié)嚴(yán)重，可能對司法機(jī)關(guān)辦理案件的公正性產(chǎn)生嚴(yán)重?fù)p害”。
最高法院《刑訴法適用解釋》第95條規(guī)定，認(rèn)定“可能嚴(yán)重影響司法公正”，應(yīng)當(dāng)綜合考慮收集物證、書證違反法定程序以及所造成的后果的嚴(yán)重程度等情況。
所謂“可能嚴(yán)重影響司法公正”，應(yīng)指不符合法定程序的收集物證、書證行為明顯違法或者情節(jié)嚴(yán)重，如果允許辦案人員以這種行為收集證據(jù)的話，可能會對司法機(jī)關(guān)辦案的公正性、權(quán)威性以及司法公信力產(chǎn)生嚴(yán)重的損害。
要善于利益權(quán)衡和價值衡量。由于立法上對“影響司法公正”有具體程度的限定，以非法方法收集的物證、書證是否排除，不僅要綜合考慮案件性質(zhì)及犯罪的嚴(yán)重程度、非法取證的嚴(yán)重程度、非法取證行為對社會造成的不良影響、對司法公正造成的危害程度和社會公共利益等方面的因素，還要結(jié)合案件的其他證據(jù)是否能夠補(bǔ)正或者偵查機(jī)關(guān)能否作出合理解釋等情況，最終決定是否予以排除。此外，偵查一個輕微刑事案件，是否以犧牲較大利益為代價，這也是一個不容忽視的因素。
總結(jié)：除了《刑事訴訟法》第54條明確應(yīng)予排除的三類言詞證據(jù)和兩類實物證據(jù)外，對于非法收集的其他證據(jù)類型以及以引誘、欺騙等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，以引誘、欺騙等非法方法收集的證人證言、被害人陳述等，立法未明確要求“應(yīng)當(dāng)予以排除”，則要在實踐中根據(jù)案件實際情況綜合判定，不能不加考量、簡單地予以排除或不排除。
· 具體操作中要注意防止兩種不當(dāng)傾向：一是放縱嚴(yán)重違法取證行為，對嚴(yán)重?fù)p害司法公正的非法證據(jù)不予排除；二是非法證據(jù)排除泛化，將瑕疵證據(jù)與非法證據(jù)等同。只要偵查機(jī)關(guān)在取證過程中有違反刑訴法規(guī)定的情形，比如違反《刑事訴訟法》第116條關(guān)于“二人”訊問的規(guī)定，只有一個偵查人員進(jìn)行訊問的，就予以排除。這兩種做法都不符合刑事訴訟法規(guī)定的精神。
三、非法證據(jù)排除的操作程序
非法證據(jù)排除的標(biāo)準(zhǔn)流程體現(xiàn)在審判環(huán)節(jié)， 2012年修改刑事訴訟法確立了5個具體步驟：（1）程序啟動，（2） 初步審查，（3） 法庭調(diào)查，（4） 控方證明，（5） 法庭處理。
（一） 程序啟動
2012年刑事訴訟法第 56 條規(guī)定：“法庭審理過程中，審判人員認(rèn)為可能存在本法第五十四條規(guī)定的以非法方法收集證據(jù)情形的，應(yīng)當(dāng)對證據(jù)收集的合法性進(jìn)行法庭調(diào)查。當(dāng)事人及其辯護(hù)人、訴訟代理人有權(quán)申請人民法院對以非法方法收集的證據(jù)依法予以排除。”
可以看出，我國實行依職權(quán)和依申請排除非法證據(jù)并行的模式。從司法實踐來看，主要是由被告人及其辯護(hù)人申請排除非法證據(jù)。
這里重點(diǎn)談?wù)勔郎暾垎樱?/span>
1. 權(quán)利告知?！秶?yán)格排除非法證據(jù)規(guī)定》第 23 條第 1 款規(guī)定：“人民法院向被告人及其辯護(hù)人送達(dá)起訴書副本時，應(yīng)當(dāng)告知其有權(quán)申請排除非法證據(jù)。”
2. 申請時限?！秶?yán)格排除非法證據(jù)規(guī)定》第 23 條第 2 款規(guī)定：“被告人及其辯護(hù)人申請排除非法證據(jù)，應(yīng)當(dāng)在開庭審理前提出，但在庭審期間發(fā)現(xiàn)相關(guān)線索或者材料等情形除外。”換言之，申請在一審開庭審理前提出是原則，但不絕對。根據(jù)規(guī)定，一審開庭前未申請排除非法證據(jù)，在法庭審理過程中提出申請的，應(yīng)當(dāng)說明理由。在第一審程序中未申請排除非法證據(jù)，在第二審程序中提出申請的，應(yīng)當(dāng)說明理由。二審法院應(yīng)當(dāng)審查。
3. 申請方式。刑訴法修改未明確當(dāng)事人以何種方式提起非法證據(jù)排除的申請。依照《嚴(yán)格排除非法證據(jù)規(guī)定》并考慮司法實際，被告人及其辯護(hù)人申請排除非法證據(jù)，應(yīng)當(dāng)向人民法院提交書面申請書。被告人沒有辯護(hù)人且書寫確有困難的，可以口頭提出申請，上述情況應(yīng)當(dāng)記錄在案，并由被告人簽名或者捺印。法院應(yīng)當(dāng)在開庭審理前將申請書和相關(guān)線索或者材料的復(fù)制件送交人民檢察院。
4. 申請條件。申請排除非法證據(jù)，應(yīng)當(dāng)提供相關(guān)線索或者材料，但不承擔(dān)刑訊逼供等非法取證的舉證責(zé)任。
· 相關(guān)“線索”是指涉嫌非法取證的人員、時間、地點(diǎn)、方式等線索。
· 相關(guān)“材料”是指能夠反映非法取證的傷情照片、體檢記錄、醫(yī)院病歷、訊問筆錄、訊問錄音錄像或者同監(jiān)室人員的證言等材料。
如果被告人及其辯護(hù)人申請排除非法證據(jù)，未提供相關(guān)線索或者材料，或者提供的線索或者材料不符合要求的，應(yīng)當(dāng)告知其補(bǔ)充提交。被告人及其辯護(hù)人未能補(bǔ)充或者補(bǔ)充后仍然不符合要求的，對申請不予受理，并在開庭審理前告知被告人及其辯護(hù)人，上述情況應(yīng)當(dāng)記錄在案。
需要注意的是，如果被告人及其辯護(hù)人在被駁回申請后收集到新的線索或者材料，則可以再次提出申請，這樣既為被告方提供必要的程序救濟(jì)，充分維護(hù)被告人的訴訟權(quán)利，也有助于確保程序公正和裁判結(jié)果的可接受性。
（二）初步審查
根據(jù)司法解釋規(guī)定，法庭審理過程中，當(dāng)事人及其辯護(hù)人、訴訟代理人申請排除非法證據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)進(jìn)行審查。經(jīng)審查，對證據(jù)收集的合法性有疑問的，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)查?？梢姡欠駟幼C據(jù)收集合法性調(diào)查程序，取決于法庭對取證合法性有無疑問。只有經(jīng)審查認(rèn)為存在非法取證可能的才啟動調(diào)查程序；申請事由明顯不成立的可以直接駁回。
刑事訴訟法設(shè)立庭前會議程序，為庭前初步處理非法證據(jù)排除問題提供了重要平臺。人民法院對證據(jù)收集合法性爭議，可以召開庭前會議了解情況、聽取意見。為避免因被告方當(dāng)庭突然提出排除非法證據(jù)申請導(dǎo)致庭審中斷，影響審判順利進(jìn)行，《嚴(yán)格排除非法證據(jù)規(guī)定》第 25 條、第 26 條規(guī)定了庭前會議對證據(jù)收集合法性爭議的處理機(jī)制：
1. 明確應(yīng)當(dāng)召開庭前會議的情形：“對證據(jù)收集的合法性有疑問的，應(yīng)當(dāng)召開庭前會議。換言之，召開庭前會議是一個必經(jīng)的程序。
2. 明確庭前會議的證明方式： “人民檢察院應(yīng)當(dāng)通過出示有關(guān)證據(jù)材料等方式，有針對性地對證據(jù)收集的合法性作出說明。人民法院可以核實情況，聽取意見。”
將法律規(guī)定的“了解情況”調(diào)整為“核實情況”，強(qiáng)調(diào)法院有效梳理爭點(diǎn)，明確爭議。法院在充分聽取控辯雙方意見的基礎(chǔ)上，應(yīng)當(dāng)引導(dǎo)控辯雙方明確爭點(diǎn)，必要時可以核實有關(guān)爭議問題。人民法院召開庭前會議后，發(fā)現(xiàn)控辯雙方的爭議焦點(diǎn)有待進(jìn)一步明確，或者出現(xiàn)新的爭議，人民檢察院需要補(bǔ)充收集證據(jù)的，也可以再次甚至多次召開庭前會議。
3. 明確控辯雙方撤回證據(jù)或者申請的情形：“人民檢察院可以決定撤回有關(guān)證據(jù)，撤回的證據(jù)，沒有新的理由，不得在庭審中出示。被告人及其辯護(hù)人可以撤回排除非法證據(jù)的申請。撤回申請后，沒有新的線索或者材料，不得再次對有關(guān)證據(jù)提出排除申請。”
4. 明確庭前會議對證據(jù)合法性爭議的處理：“控辯雙方在庭前會議中就相關(guān)事項達(dá)成一致意見，又在庭審中提出異議的，應(yīng)當(dāng)說明理由”（《審判中心文件》）
注意：如果雙方未能達(dá)成一致意見的，是否一律進(jìn)入法庭調(diào)查程序？
我們認(rèn)為，被告人及其辯護(hù)人在開庭審理前申請排除非法證據(jù)，按照法律規(guī)定提供相關(guān)線索或材料的，人民法院全部應(yīng)當(dāng)召開庭前會議，但如果經(jīng)庭前會議審查后，對證據(jù)收集合法性已經(jīng)沒有疑問卻仍然要求都要進(jìn)入法庭調(diào)查程序，不僅浪費(fèi)司法資源，還將架空庭前會議制度。鑒于此，《嚴(yán)格排除非法證據(jù)規(guī)定》第 26 條規(guī)定：“公訴人、被告人及其辯護(hù)人在庭前會議中對證據(jù)收集是否合法未達(dá)成一致意見，人民法院對證據(jù)收集的合法性有疑問的，應(yīng)當(dāng)在庭審中進(jìn)行調(diào)查；人民法院對證據(jù)收集的合法性沒有疑問的，且沒有新的線索或材料表明可能存在非法取證的，可以決定不再進(jìn)行調(diào)查。”
（三）法庭調(diào)查
1. 以先行調(diào)查為原則，以法庭調(diào)查結(jié)束前調(diào)查為例外
值得注意的是，有關(guān)規(guī)定前后有變化：在2010年《非法證據(jù)排除規(guī)定》中，對于上述情況要求“應(yīng)當(dāng)”先行當(dāng)庭調(diào)查。2012年《刑訴法解釋》規(guī)定，法庭在公訴人宣讀起訴書后可以先行調(diào)查，也可以在法庭調(diào)查結(jié)束前一并進(jìn)行。規(guī)定的比較靈活。
《嚴(yán)格排除非法證據(jù)規(guī)定》規(guī)定：“人民法院決定對證據(jù)收集的合法性進(jìn)行法庭調(diào)査的，應(yīng)當(dāng)先行當(dāng)庭調(diào)查。”
“先行當(dāng)庭調(diào)查”是原則，但有例外：“為防止庭審過分遲延，有下列情形之一的，可以在法庭調(diào)查結(jié)束前進(jìn)行調(diào)查：（一）多名被告人及其辯護(hù)人申請排除非法證據(jù)的；（二）其他犯罪事實與被申請排除的證據(jù)沒有關(guān)聯(lián)的。”
要求：“在對證據(jù)收集合法性的法庭調(diào)查程序結(jié)束前，不得對有關(guān)證據(jù)出示、宣讀。”
2. 法庭調(diào)查的具體步驟
根據(jù)《非法證據(jù)排除規(guī)程》，證據(jù)合法性的調(diào)查一般按照以下步驟進(jìn)行：
第一步：開庭前會議的案件，法庭宣布庭前會議中對證據(jù)收集合法性的審查情況，以及控辯雙方的爭議焦點(diǎn)；被告人及其辯護(hù)人在庭審中提出排除非法證據(jù)申請的，法庭應(yīng)當(dāng)說明啟動調(diào)查程序的理由，并確定調(diào)查重點(diǎn)；
第二步：公訴人出示證明證據(jù)收集合法性的證據(jù)材料，被告人及其辯護(hù)人可以對相關(guān)證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證，經(jīng)審判長準(zhǔn)許，可以向出庭的偵查人員或者其他人員發(fā)問；
第三步：控辯雙方對證據(jù)收集的合法性進(jìn)行質(zhì)證、辯論。
（四）控方證明
《刑事訴訟法》第57條規(guī)定：“在對證據(jù)收集的合法性進(jìn)行法庭調(diào)查的過程中，人民檢察院應(yīng)當(dāng)對證據(jù)收集的合法性加以證明。”
根據(jù)《非法證據(jù)排除規(guī)程》規(guī)定，公訴人可以出示證明證據(jù)收集合法性的訊問筆錄、提訊登記、體檢記錄、采取強(qiáng)制措施或者偵查措施的法律文書、偵查終結(jié)前對訊問合法性的核查材料等證據(jù)材料，也可以針對被告人及其辯護(hù)人提出異議的訊問時段播放訊問錄音錄像，還可以提請法庭通知偵査人員或者其他人員出庭說明情況。被告人及其辯護(hù)人可以對相關(guān)證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證，經(jīng)審判長準(zhǔn)許，可以向出庭的偵查人員或者其他人員發(fā)問，還可以出示相關(guān)線索或者材料，并申請法庭播放特定訊問時段的訊問錄音錄像。
理解時要注意兩點(diǎn)：
1. 公訴人可以出示證據(jù)材料，不得以偵査人員簽名并加蓋公章的說明材料替代偵查人員出庭。2012年解釋規(guī)定：“公訴人提交的取證過程合法的說明材料，應(yīng)當(dāng)經(jīng)有關(guān)偵查人員簽名，并加蓋公章。”相比較而言，有很大進(jìn)步。
2. 重視審查訊問錄音錄像。刑事訴訟法規(guī)定了訊問錄音錄像制度，《嚴(yán)格排除非法證據(jù)規(guī)定》第十條重申了法律要求，對于可能判處無期徒刑、死刑的案件以及其他重大犯罪案件，應(yīng)當(dāng)對訊問過程進(jìn)行錄音或錄像。對于應(yīng)當(dāng)對訊問過程錄音錄像的案件沒有提供訊問錄音錄像，或者訊問錄音錄像存在選擇性錄制、剪接、刪改等情形，現(xiàn)有證據(jù)不能排除以非法方法收集證據(jù)情形的，對有關(guān)證據(jù)也應(yīng)當(dāng)予以排除。對依法予以排除的證據(jù)，不得宣讀、質(zhì)證，不得作為判決的根據(jù)。同時，《嚴(yán)格排除非法證據(jù)規(guī)定》第十四條第三款規(guī)定了重大案件人民檢察院駐看守所檢察人員偵查終結(jié)前對訊問合法性的核查制度，對于檢察人員未按照該規(guī)定對訊問合法性進(jìn)行核查，或者未對核查過程同步錄音錄像，或者錄音錄像存在選擇性錄制、剪接、刪改等情形，現(xiàn)有證據(jù)不能排除以非法方法收集證據(jù)情形的，對有關(guān)證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除，等等。
（五）法庭處理
重點(diǎn)關(guān)注四個問題：（1）法庭經(jīng)過證據(jù)合法性的調(diào)查程序后什么時候作出結(jié)論；（2）證據(jù)收集合法性的證明標(biāo)準(zhǔn)； （3）非法證據(jù)排除后的裁判結(jié)果；（4）裁判文書的表述。
1. 結(jié)論作出
最高法院領(lǐng)導(dǎo)曾在修改后刑訴法培訓(xùn)講話中指出：人民法院原則上應(yīng)當(dāng)當(dāng)庭對證據(jù)合法性作出裁判，確定是否為應(yīng)予排除的“非法證據(jù)”，進(jìn)而決定是否對該證據(jù)依法進(jìn)行舉證、質(zhì)證。如果當(dāng)庭難以確認(rèn)的，可以休庭進(jìn)行評議、研究，休庭后必須對是否存在非法取證情形給出決定意見。檢察機(jī)關(guān)和律師方面通常也希望法院這樣做。但這個意見并未完全反映在配套司法解釋中。
最高法院《刑訴法適用解釋》第102條第2款規(guī)定：“人民法院對證據(jù)收集的合法性進(jìn)行調(diào)查后，應(yīng)當(dāng)將調(diào)查結(jié)論告知公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人。”司法解釋僅規(guī)定“告知調(diào)查結(jié)論”，并未明確何時及如何告知結(jié)論，更沒有要求必須在調(diào)查程序結(jié)束后當(dāng)庭告知結(jié)論。這意味著，司法解釋采取了一種比較靈活的處理方式。
《嚴(yán)格排除非法證據(jù)規(guī)定》有所調(diào)整，第 33 條規(guī)定：“法庭對證據(jù)收集的合法性進(jìn)行調(diào)查后，應(yīng)當(dāng)當(dāng)庭作出是否排除有關(guān)證據(jù)的決定。必要時，可以宣布休庭，由合議庭評議或者提交審判委員會討論，再次開庭時宣布決定。在法庭作出是否排除有關(guān)證據(jù)的決定前，不得對有關(guān)證據(jù)宣讀、質(zhì)證。”
正確理解本條規(guī)定，注意以下幾點(diǎn)：
第一，法庭對證據(jù)收集的合法性進(jìn)行調(diào)查后，原則上應(yīng)當(dāng)當(dāng)庭作出決定。這是因為，只有首先解決證據(jù)合法性爭議，才能確定有關(guān)證據(jù)能否作為訴訟證據(jù)使用。實踐中，一些法院不愿或者不敢當(dāng)庭對證據(jù)收集合法性爭議作出決定，是導(dǎo)致非法證據(jù)排除規(guī)則未能真正落實的重要原因。
第二，“當(dāng)庭裁判”不等于“當(dāng)即裁判” 。特殊情形下可以休庭后作出決定。有的案件，由于案情疑難、重大、復(fù)雜，加之爭議證據(jù)又是案件的關(guān)鍵證據(jù)，合議庭短時間難以達(dá)成一致意見，或者合議庭認(rèn)為難以作出決定的，可以宣布休庭，由合議庭進(jìn)行評議或者提交審判委員會討論，再次開庭時宣布決定。通過這種原則與例外相結(jié)合的處理方式，既能確保按照法律規(guī)定和訴訟原理對證據(jù)收集的合法性爭議當(dāng)庭作出處理，又能確保特殊案件的處理符合司法實際的需要。實際上，證據(jù)合法性認(rèn)定是一個重要、復(fù)雜的問題，按照現(xiàn)行的審判權(quán)運(yùn)行機(jī)制，綜合考慮各種因素后依照審判流程及程序作出處理，符合我國的刑事司法實際。
第三，如果一味強(qiáng)調(diào)對證據(jù)合法性問題立即當(dāng)庭裁判，可能誘發(fā)司法風(fēng)險。一旦法庭囿于各種客觀原因不能當(dāng)庭作出結(jié)論，容易引起當(dāng)事人及其辯護(hù)人、訴訟代理人的不滿，進(jìn)而影響到法庭審理工作的正常進(jìn)行。“貴陽小河案”就是典型的案例。所以，對證據(jù)合法性問題采取靈活的裁判方式，既不違背法律規(guī)定，且較為穩(wěn)妥可行。
第四，無論是當(dāng)庭還是休庭后作出決定，在法庭作出相關(guān)決定之前不得對有關(guān)證據(jù)宣讀、質(zhì)證。這就避免了一些學(xué)者擔(dān)心的“如果法庭對證據(jù)合法性問題不及時告知結(jié)論，會影響到法庭調(diào)查程序以及控辯雙方發(fā)表意見”的問題。
第五，關(guān)于法庭作出決定的方式。鑒于刑事訴訟法未對排除非法證據(jù)申請的處理結(jié)果單獨(dú)規(guī)定救濟(jì)途徑，因此，法庭對證據(jù)收集的合法性進(jìn)行調(diào)查后，可以采用口頭決定方式當(dāng)庭作出處理，并將相關(guān)情況記錄在案。當(dāng)事人對法庭有關(guān)該問題的處理結(jié)果不服，可以在上訴程序中一并提出。
2. 證明標(biāo)準(zhǔn)
《嚴(yán)格排除非法證據(jù)規(guī)定》第 34 條規(guī)定： “經(jīng)法庭審理，確認(rèn)存在本規(guī)定所規(guī)定的以非法方法收集證據(jù)情形的，對有關(guān)證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除。法庭根據(jù)相關(guān)線索或者證據(jù)對證據(jù)收集的合法性有疑問，而人民檢察院未提供證據(jù)或者提供的證據(jù)不能證明證據(jù)收集的合法性，不能排除存在本規(guī)定所規(guī)定的以非法方法收集證據(jù)情形的，對有關(guān)證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除。對依法予以排除的證據(jù)，不得宣讀、質(zhì)證，不得作為判決的根據(jù)。”
根據(jù)本條規(guī)定，法庭對非法證據(jù)的認(rèn)定，可以分為兩種情形：
第一，能夠確認(rèn)以非法方法收集證據(jù)的情形。如果被告人及其辯護(hù)人提出排除非法證據(jù)的申請后，提供了明確的證據(jù)材料，能夠證明辦案人員對其實施了刑訊逼供等非法取證行為。
第二，不能排除以非法方法收集證據(jù)的情形。這一證明標(biāo)準(zhǔn)是從人民檢察院對證據(jù)收集合法性負(fù)有舉證責(zé)任出發(fā)作出的規(guī)定。實際上，“不能排除以非法方法收集證據(jù)”，是對證據(jù)收集合法性事實適用“證據(jù)確實、充分”證明標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)在要求。
3. 排除后果
《嚴(yán)格排除非法證據(jù)規(guī)定》第35條規(guī)定： “人民法院排除非法證據(jù)后，案件事實清楚，證據(jù)確實、充分，依據(jù)法律認(rèn)定被告人有罪的，應(yīng)當(dāng)作出有罪判決；證據(jù)不足，不能認(rèn)定被告人有罪的，應(yīng)當(dāng)作出證據(jù)不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決；案件部分事實清楚，證據(jù)確實、充分的，依法認(rèn)定該部分事實。”
非法證據(jù)排除規(guī)則解決的是特定證據(jù)的證據(jù)能力問題，排除非法證據(jù)并不意味著案件一定要宣告無罪，案件最終如何處理還要取決于其他證據(jù)情況。實踐中，被告人及其辯護(hù)人通常是對案件中部分證據(jù)的合法性提出爭議，即使認(rèn)定有關(guān)證據(jù)是非法證據(jù)，仍然要看其他在案證據(jù)是否足以認(rèn)定犯罪事實。
4. 裁判說理
《嚴(yán)格排除非法證據(jù)規(guī)定》第 36 條規(guī)定：“人民法院對證據(jù)收集的合法性的審查、調(diào)查結(jié)論，應(yīng)當(dāng)在裁判文書中寫明，并說明理由。”
實際操作上要注意以下幾點(diǎn)：
第一，如果當(dāng)事人及其辯護(hù)人、訴訟代理人的排除非法證據(jù)申請經(jīng)調(diào)查成立，檢察機(jī)關(guān)主動撤回該證據(jù)，法庭亦予以認(rèn)可，就等于控訴方?jīng)]有提出該證據(jù)，裁判文書中不需要表述此情形；
第二，檢察機(jī)關(guān)能夠證明取證的合法性，當(dāng)事人及其辯護(hù)人、訴訟代理人予以認(rèn)可，等于其撤回了非法證據(jù)排除申請，法庭對此亦予同意，裁判文書可以不具體表述；
第三，檢察機(jī)關(guān)能夠證明取證合法性，法庭經(jīng)調(diào)查予以采信相關(guān)證據(jù)，而被告人及其辯護(hù)人、訴訟代理人堅持認(rèn)為存在非法取證情形，則需要在裁判文中闡述調(diào)查過程及采信的具體理由；
第四，檢察機(jī)關(guān)不能證明取證合法性，不能排除存在非法取證情形，且不同意撤回該指控證據(jù)的，裁判文書要排除相關(guān)證據(jù)并詳細(xì)說明理由。
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