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［案情簡介］

被告人吳某、潘某、盧某事先共謀，商定采取對加油機更換芯片，通過芯片控制加油機減少對客戶的發(fā)油量以牟取利益，吳某、潘某負責聯(lián)系加油站站長或內部員工，盧某負責提供芯片及技術支持。共謀后，吳某、潘某與某國有加油站工作人員陳某取得聯(lián)系并更換芯片，之后陳某在加油過程中利用客戶對加油機流量數據的信任，對不特定的客戶實施了減少發(fā)油量的行為，從而達到騙取客戶汽油的目的，事后吳某等人通過陳某將騙取的汽油變現(xiàn)以牟取非法利益，犯罪數額巨大。問題：

1.被告人吳某等人采取用芯片控制加油機減少對客戶的發(fā)油量，以牟取利益的行為，構成何種犯罪？

2.被告人吳某等人事后將汽油變現(xiàn)以牟取非法利益的行為，構成何種犯罪？

3.被告人吳某等人符合數個犯罪的構成要件，最終應如何定罪處罰？

［分析思路］

一、控制加油機使客戶多付油費，成立詐騙罪

（一）客觀構成要件

（二）主觀構成要件

二、控制加油機使客戶多付油費，不成立盜竊罪

三、將國有加油站的汽油非法變現(xiàn)，成立貪污罪

（一）客觀構成要件

（二）主觀構成要件

四、數個行為侵害數個法益，原則上應數罪并罰

（一）罪數處理的一般原則

（二）本案原則上應數罪并罰

五、結論

［具體解析］

一、控制加油機使客戶多付油費，成立詐騙罪

在本案中，吳某、潘某、盧某經過事先通謀，勾結加油站工作人員陳某，通過技術手段控制加油機減少對客戶的發(fā)油量，從而使客戶支付了超過實際加油量價值的油費，侵害了客戶的財產法益。既然侵害了財產法益，行為人就存在構成財產犯罪的可能性。但是否構成以及構成何種財產犯罪，不是可以直接從法益侵害這一點得出結論的，而必須結合具體犯罪的構成要件加以分析。就本案事實而言，行為人取得客戶（多支付的）油費并非通過暴力、脅迫等方式，因此從預判上可以將構成要件檢驗的范圍限定于詐騙罪和盜竊罪。以上述判斷為基礎，首先檢驗相關行為是否構成詐騙罪。

（一）客觀構成要件

既遂形態(tài)的詐騙罪的客觀構成要件表現(xiàn)為以下構造：行為人實施了欺詐行為一被害人基于該欺詐行為產生或者維持認識錯誤一→被害人由此處分（或交付）財產一→行為人獲得或使第三人獲得財產一→被害人遭受財產損失。下面就逐一檢驗本案行為人的行為是否符合上述要件。

1.欺詐行為

吳某等人伙同加油站工作人員陳某通過芯片控制了加油機，使加油機顯示的發(fā)油量與實際發(fā)油量不一致，該行為具有使加油的客戶產生認識錯誤從而多支付油費的性質，系屬于詐騙罪客觀構成要件的欺詐行為。

值得注意的是，屬于詐騙罪客觀構成要件的欺詐行為并非包括一切使被害人產生認識錯誤的行為，而必須具有使被害人錯誤交付財產（財產的占有終局性的轉移）的危險性，若只是使被害人的財產錯誤地處于“占有松弛”的狀態(tài)，則該行為并非屬于詐騙罪客觀構成要件的欺詐行為。本案中吳某等人的行為具有使客戶基于認識錯誤多支付油費的危險性，屬于詐騙罪構成要件中的欺詐行為。

2.被害人的認識錯誤

吳某等人通過芯片控制加油機，使加油機顯示的發(fā)油量少于實際的發(fā)油量，但客戶卻信賴加油機的流量數據，認為自已應支付加油機顯示的流量數據對應的油費，此系詐騙罪構成要件中的被害人認識錯誤。

3.被害人基于認識錯誤而交付財產

要成立詐騙罪既遂，上述詐騙罪客觀構成要件的諸要素不但需要齊備，而且還必須依特定順序發(fā)生。財產的交付必須系基于被害人的認識錯誤發(fā)生，而被害人的認識錯誤又必須由行為人的欺詐行為引起。在本案中，若客戶支付油費發(fā)生在加油之后，則被害人基于認識錯誤而交付財產這一點可以被無疑義地認定。但現(xiàn)實情況也可能是，客戶先將油費支付給加油站，加油站再給客戶的機動車加油。在后一場合，似乎財產的交付行為發(fā)生在先，被害人的認識錯誤發(fā)生在后，不符合詐騙罪的客觀因果流程。但事實上，客戶之所以會支付特定金額的油費，系因為信賴加油站會將約定數量的汽油輸入自己的油箱，吳某等人通過芯片控制加油機，但客戶仍基于上述信賴支付油費，客戶所信賴的事實與客觀事實不符。由此可以認為，客戶在交付油費之前（際）便已經產生了認識錯誤，并基于該認識錯誤交付了油費。當然，該認識錯誤并非由吳某等人的言語導致，而是由吳某、陳某等人通過默示的舉動（在加油站通過受控制的加油機給客戶加油）導致。所以，不論在哪一場合，本案中的客戶均系由吳某等人的欺詐行為產生了認識錯誤，然后基于該認識錯誤交付了財產。

4.行為人獲得或使第三人獲得財產

行為人實施欺詐行為后，被害人交付財產，一般而言是行為人直接獲得財產。但因為就被害人而言，其基于認識錯誤交付財產，交付對象是行為人還是第三人，對行為的法益侵害性沒有任何影響。所以，在詐騙罪等財產犯罪的認定中，即使是第三人獲得的財產，也不影響犯罪既遂的認定（同樣的，如后所述，也不影響非法占有目的的認定）。在本案中，吳某等人采取欺詐行為使客戶基于認識錯誤多支付了油費，盡管上述多支付的油費進入加油站賬戶，吳某等人并不能直接取得這些油費，但由于加油站作為第三人獲得財產并不影響詐騙罪（既遂）的認定，所以在客戶將油費交付給加油站，加油站收到該筆油費時，吳某等人的詐騙罪即告既遂。

5.被害人遭受財產損失

吳某等人通過芯片控制加油機減少發(fā)油量，使客戶多支付了油費。就本案事實而言，吳某等人的詐騙數額就是客戶所遭受的財產損失，即客戶支付的超過實際發(fā)油量價值的油費。由于吳某等人涉案汽油數額巨大，因此也可以認定詐騙罪的數額巨大，吳某等人的行為已經達到了詐騙罪的定罪數額。

（二）主觀構成要件

經過前述檢驗，得出吳某等人的行為符合詐騙罪客觀構成要件的結論。但要構成犯罪，還必須要求行為人對其實施的客觀不法行為具有主觀責任，因此接下來還必須檢驗吳某等人的行為是否符合詐騙罪的主觀構成要件。詐騙罪的主觀構成要件一方面要求行為人具有犯罪故意，另一方面還要求行為人具有非法占有目的。下面就逐一檢驗本案行為人的行為是否符合上述要件。

1.詐騙故意

吳某、潘某、盧某對詐騙罪具有事先通謀，對詐騙行為的實施進行了分工，之后加油站的工作人員陳某也參與實施詐騙行為，各行為人對共同實施的行為的性質和可能造成的危害結果均具有明知，并積極實施行為，追求危害結果的發(fā)生。因此，根據我國《刑法》第14條的規(guī)定，可以認定吳某、陳某等人具有詐騙罪的共同故意。各行為人在共同故意的范圍內，制訂犯罪計劃、分擔犯罪行為，共同支配了詐騙罪的因果流程，均為詐騙罪的共同正犯，共同對詐騙結果負責。

2.非法占有目的

非法占有目的是取得型財產犯罪共同的主觀構成要件，要求行為人在實施具體財產犯罪之時在主觀上具有排除權利人、將他人之物作為自己的所有物，并按照該物之經濟用途進行利用、處分的意思（排除意思＋利用意思）。在本案中，吳某等人對加油客戶的財產具有排除意思和利用意思，這一點沒有疑問。需要明確的問題是，非法占有的目的既包括使行為人自己不法占有的目的，也包括使第三者（包括單位）不法占有的目的。吳某等人的行為雖不能使自己直接獲得被害人的財產，但卻可以使加油站獲得被害人的財產，因此可以認定吳某等人具有非法占有目的。

綜上所述，吳某等人基于非法占有目的故意實施了欺詐行為，加油客戶由此產生了認識錯誤并基于該認識錯誤向加油站多支付了油費，客戶因此遭受了財產損失。吳某等人的上述行為符合了詐騙罪的構成要件，且不存在犯罪排除事由，成立詐騙罪。吳某、潘某、盧某和加油站工作人員陳某基于共同犯罪故意，共同實施了詐騙行為，構成詐騙罪的共同犯罪。當客戶將油費交付給加油站時，被害人對財產失去控制，吳某等人的詐騙罪既遂，犯罪數額為客戶多支付的油費。綜上，對于本案事實，吳某等人構成詐騙罪（既遂）的共同犯罪，應當按照我國刑法關于詐騙罪和共同犯罪的規(guī)定承擔刑事責任。

二、控制加油機使客戶多付油費，不成立盜竊罪

根據取得被害人財產的方式，不能排除吳某等人的行為構成盜竊罪的可能性。因此，還需根據盜竊罪的構成要件對吳某等人的行為進行檢驗。

盜竊罪的客觀構成要件是指，行為人違背被害人的意志，直接破壞被害人對財產的占有從而建立自己或第三人對財產的占有的行為。在本案中，對于客戶的油費而言，系客戶基于認識錯誤交付給加油站的，并非由行為人通過直接破壞占有的方式侵害，因此對油費的不法占有而言，吳某等人的行為不符合盜竊罪的構成要件。對于汽油而言，由于吳某等人并沒有破壞客戶對汽油的占有，因此吳某等人的行為也就不可能符合盜竊罪的客觀構成要件，從而不成立盜竊罪。

三、將國有加油站的汽油非法變現(xiàn)，成立貪污罪

吳某等人采取詐術騙取了客戶的油費，但該行為并不能使吳某等人直接獲利，因此吳某等人事后實施了將加油站（少發(fā)放）的汽油變現(xiàn)從而牟取利益的行為。由于該行為所涉及的是國有加油站所有的汽油，吳某等人與加油站工作人員陳某勾結將汽油變現(xiàn)，可能符合貪污罪的構成要件。以下就圍繞貪污罪的構成要件，對吳某等人將加油站汽油非法變現(xiàn)的行為進行檢驗。

（一）客觀構成要件

貪污罪的客觀構成要件表現(xiàn)為，國家工作人員利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段不法取得公共財物。以下就逐一檢驗本案中行為人的行為是否符合上述要件。

1.國家工作人員身份

涉案加油站為國有加油站，因此該加油站的工作人員陳某具備國家工作人員身份，符合貪污罪的主體條件。即使陳某不具有國有單位的正式編制，根據“公務說”，只要陳某實際從事公務，即在國有加油站從事管理、經手汽油的業(yè)務，即屬于國家工作人員。據此，陳某具有國家工作人員身份，可以成為貪污罪的正犯。吳某、潘某、盧某雖不具有國家工作人員身份，但三人與陳某勾結，可以成立貪污罪的共犯。

2.管理國有單位汽油的職務便利

陳某在給客戶加油、收費及對加油站汽油的日常維護工作中具有對單位所有的汽油的管理權限，該管理權限體現(xiàn)了一定的管理性，與一般勞務有別（正因如此，陳某才能輕易地將加油站的汽油取出并變現(xiàn)）。據此，可以認定陳某具有管理單位汽油的職務便利，其利用職務便利將汽油取出并變現(xiàn)，屬于貪污罪的正犯行為。吳某等三人與貪污罪正犯陳某勾結，通過陳某管理國有單位汽油的職務便利，也參與了貪污行為，可以構成貪污罪的共犯。

3.貪污行為

貪污罪的主要實施方式是侵吞、竊取、騙取行為。在本案中，若加油站的汽油完全由陳某管理，則可以認為陳某根據單位授權，作為單位的“手足”占有了單位的汽油，其利用職務便利將汽油變現(xiàn)的行為屬于侵吞行為；若陳某系與其他工作人員共同管理單位汽油，那么其利用職務便利將汽油變現(xiàn)的行為屬于竊取行為。無論如何，陳某將單位的汽油變現(xiàn)的行為，完全可以評價為貪污行為。吳某等三人參與了貪污行為，可以構成貪污罪的共犯。

需要說明的是，雖然陳某侵吞、竊取加油站汽油的行為也同時符合侵占罪或盜竊罪的構成要件，但由于貪污罪的行為方式包含了侵占行為和盜竊行為，貪污罪與侵占罪、盜竊罪成立法條競合關系，《刑法》第382條作為特別法條排斥侵占罪和盜竊罪的適用，因此只需要對陳某以貪污罪進行評價。同樣的，根據共犯從屬性原理，吳某等人也只能從屬于正犯陳某的貪污行為，構成貪污罪的共犯，而非構成盜竊罪或侵占罪。

4.公共財物

涉案汽油雖系吳某等人伙同加油站工作人員陳某少發(fā)放給客戶的汽油，加油站實際上已經取得了這些汽油的對價，因此這些汽油實質上也可以說已經“出售給了客戶”。但是，基于以下理由，應當認為涉案汽油為加油站所有的公共財物：其一，這些汽油并未實際交付給客戶，并非客戶的財產，因此只能將其認定為加油站所有；其二，即使認為客戶是涉案汽油的所有權人，在客戶通過民事途徑等取得這些汽油之前，涉案汽油仍處在加油站的管理之中，根據我國《刑法》第91條第2款的規(guī)定，涉案汽油以公共財產論。所以，毫無疑問的是，涉案汽油是國有加油站所有的公共財物，陳某等人利用職務便利將其變現(xiàn)，屬于貪污行為，貪污的數額應當按照變現(xiàn)期間汽油的市場價計算。

（二）主觀構成要件

經過前述檢驗，可以得出加油站工作人員陳某將汽油變現(xiàn)的行為符合貪污罪的客觀構成要件，吳某等三人參與了貪污的客觀不法行為的結論。接下來需要檢驗本案行為人是否具備貪污罪主觀構成要件，以判斷行為人是否需要承擔貪污罪的刑事責任。

1.貪污故意

貪污罪是故意犯罪，要求行為人對前述客觀要件具有認識，并追求或放任犯罪結果的發(fā)生。就本案事實而言，加油站工作人員陳某對自己的身份、行為的性質、危害結果的性質具有明知，認定其具有貪污故意沒有問題。吳某等三人與陳某共同實施汽油變現(xiàn)行為，也可以認定其具有貪污罪（共犯）的故意。

2.非法占有目的

除此之外，貪污罪本質上是一種特殊的財產犯罪，要成立貪污罪，要求行為人在主觀上對國有單位的財產具有非法占有目的。在本案中，陳某和吳某等人將加油站所有的汽油取出并變現(xiàn)，排除意思和利用意思均存在，因此可以認定其對加油站的汽油具有非法占有目的。

綜上所述，具有國家工作人員身份的加油站工作人員陳某利用職務上的便利，將國有加油站所有的汽油不法據為己有（將其變現(xiàn)牟取不法利益），該行為符合貪污罪的構成要件，且不存在犯罪排除事由，成立貪污罪。吳某、潘某、盧某雖不具有國有工作人員的身份，但基于共同的犯罪故意參與了貪污行為，可以構成貪污罪的共犯。當上述行為人將加油站的汽油取出變現(xiàn)之時（是否取得變現(xiàn)的對價在所不問），貪污罪即告既遂，貪污的數額按照取走汽油之時的市場價計算。

四、數個行為侵害數個法益，原則上應數罪并罰

（一）罪數處理的一般原則

行為人的行為符合數個犯罪的構成要件，最終應如何定罪量刑，是罪數論或競合論要解決的問題。行為符合數個犯罪的構成要件，從對行為的不法進行充分評價的角度，應該就數個構成要件對應的罪名進行數罪并罰；但倘若對所有符合數個構成要件的行為都進行數罪并罰，也有可能存在重復評價的問題。所以，為了既對行為的不法做到全面充分的評價，又避免重復評價，罪數論或競合論發(fā)展出一套復雜的規(guī)則。一般而言，在一行為的場合（行為單數），要么對行為人以單純一罪處理，要么以想象競合或法條競合的規(guī)則定罪量刑；在數行為的場合（行為復數），要么以事前（后）不可罰行為的規(guī)則處理，要么對行為進行數罪并罰。

（二）本案原則上應數罪并罰

就本案而言，行為人存在兩個行為：（1）控制加油機使客戶多支付油費：（2）將國有加油站的汽油非法變現(xiàn)，其中前一行為構成詐騙罪，后一行為構成貪污罪。

在行為人實施了數個行為的場合，若存在事前不可罰或事后不可罰的行為的情形，則只需要以一罪定罪處罰。之所以不處罰某些事前行為或事后行為，是因為將其中一個行為認定為犯罪就足以評價所有行為的法益侵害性，不再需要單獨處罰事前行為或事后行為。①在本案中，吳某等人實施的兩個行為侵害了不同被害人的財產法益，將任何一行為作為不可罰的事后行為或不可罰的事前行為均不能做到對行為法益侵害性的充分評價，所以對吳某等人實施的兩個行為不能按照事前（后）不可罰行為的規(guī)則處理。

同樣，也不宜將吳某等人的數行為作為牽連犯處理。理由之一在于，牽連犯的概念本身就飽受詬病，將侵害復數法益的數行為認定為牽連犯，往往會遺漏對行為法益侵害性的評價，在本案中，吳某等人的行為既侵害了客戶的財產法益，又侵害了加油站的財產法益，將兩行為認定為牽連犯，有放縱犯罪之虞。理由之二在于，牽連犯的成立要求數行為之間存在類型性的手段行為與目的行為、原因行為與結果行為關系，在本案中，吳某等人實施的兩個行為是否存在類型性的牽連關系也不無疑問。

五、結論

被告人吳某等人采取用芯片控制加油機減少客戶的發(fā)油量，牟取利益的行為，構成詐騙罪；吳某等人事后將汽油變現(xiàn)以牟取非法利益的行為，構成貪污罪，對各被告人應當數罪并罰，因為兩個行為侵害不同的法益，不屬于不可罰的事前（后）行為的情形，也不屬于牽連犯，對吳某等人數罪并罰是合理的。

［規(guī)則提煉］

1.實施欺詐行為，使被害人基于認識錯誤向第三人交付財產的，構成詐騙罪，被害人向第三人交付財產完成之時為詐騙罪的既遂時點。

2.財產罪等犯罪中的非法占有目的，既包括使行為人自己非法占有的目的，也包括使第三者（包括單位）非法占有的目的。

3.單位工作人員利用職務便利，侵吞或竊取單位財物的，構成職務侵占罪或貪污罪；其他人員參與上述行為的，構成相應的共犯。

4.為實現(xiàn)對法益侵害性的充分評價，對數個行為侵害數個法益的情形，原則上應數罪并罰。

（圖片與內容無關）

原文載《如何解答刑法題》，周光權主編，北京大學出版社，2021年10月第一版，P438-447。

整理：江蘇省蘇州市公安局法制支隊（直屬分局）“不念，不往”“詩心竹夢”。

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