承諾是否構(gòu)成利用影響力受賄罪
●隨著近年來對承諾是否構(gòu)成斡旋受賄的討論興起和一些實踐突破，對承諾是否構(gòu)成利用影響力受賄罪的討論也逐漸增多，并形成較大爭議，亟需研究解決。
●第三百八十八條之一國家工作人員的近親屬或者其他與該國家工作人員關(guān)系密切的人，通過該國家工作人員職務(wù)上的行為，或者利用該國家工作人員職權(quán)或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為，為請托人謀取不正當利益，索取請托人財物或者收受請托人財物，數(shù)額較大或者有其他較重情節(jié)的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處七年以上有期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。
離職的國家工作人員或者其近親屬以及其他與其關(guān)系密切的人，利用該離職的國家工作人員原職權(quán)或者地位形成的便利條件實施前款行為的，依照前款的規(guī)定定罪處罰。
分歧意見
●認為承諾不構(gòu)成影響力受賄罪的觀點。國家工作人員的近親屬或者其他與國家工作人員關(guān)系密切的人，索取或者收受了請托人的財物，但沒有要求國家工作人員為請托人謀取不正當利益，或者雖然要求國家工作人員為請托人謀取不正當利益，但國家工作人員并不許諾，就沒有侵犯本罪的保護法益，不能認定為賄賂罪。
（對離職的國家工作人員）如果在職的國家工作人員根本不為請托人謀取不正當利益（包括不承諾），離職的國家工作人員就不可能直接為請托人謀取不正當利益，也就不存在利用影響力受賄行為。
——張明楷：《刑法學(xué)（第六版）》，法律出版社。
●認為承諾構(gòu)成影響力受賄罪的觀點。與受賄罪中的“為他人謀取利益”類似，這里的“為請托人謀取不正當利益”也包括承諾、實施和實現(xiàn)三個階段的行為。如行為人明知對方給予財物，是為了利用其對國家工作人員的影響力謀取不正當利益，而仍予收受的，即可認定為承諾為請托人謀取不正當利益；至于其是否實際為請托人謀得了不正當利益，不影響本罪構(gòu)成。
——胡云騰、熊選國、高憬宏、萬春：《刑法罪名精釋（第五版）》，人民法院出版社。
分析意見
● 筆者認為，承諾不構(gòu)成利用影響力受賄罪既遂，理由如下：
●關(guān)系密切人僅作出的承諾，不能認定具備了利用影響力受賄罪的謀利行為
在普通受賄中，受賄既遂的標準是國家工作人員實際控制或非法收受財物，同時還必須以具備利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益為前提。為他人謀取利益又分為承諾、實施和實現(xiàn)三個階段。然而，利用影響力受賄罪與普通受賄構(gòu)成要件差別巨大。普通受賄利用行為人自身職務(wù)或者制約關(guān)系為他人謀取利益，一旦承諾為他人謀取利益，該行為即可視為謀利行為的一部分，謀利要件即已具備。但利用影響力受賄罪中，行為人一般既無職務(wù)又無職權(quán)，無利用職務(wù)職權(quán)作出承諾之可能，其承諾行為，與構(gòu)成要件要求的“通過該國家工作人員職務(wù)上的行為，為請托人謀取不正當利益”或者“利用該國家工作人員職權(quán)或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為，為請托人謀取不正當利益”相去甚遠。因此，行為人僅作出承諾的，謀利要件尚不具備。
●錯誤套用普通受賄構(gòu)成要件，可能造成本罪打擊面過度擴張
利用影響力受賄罪與受賄罪系不同罪名，屬此罪與彼罪關(guān)系，二者之間應(yīng)當予以區(qū)分，而非予以混同。將受賄罪的司法解釋，用于利用影響力受賄罪不同的構(gòu)成要件上，沒有法律依據(jù)，且將造成錯誤理解。
例如，2003年《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》不僅規(guī)定“為他人謀取利益包括承諾、實施和實現(xiàn)三個階段的行為”，還規(guī)定“明知他人有具體請托事項而收受其財物的，視為承諾為他人謀取利益。”后者簡單套用到利用影響力受賄罪中，就會發(fā)生這樣的情況：
某干部在職務(wù)提拔前夕，向上級領(lǐng)導(dǎo)之情婦送錢，表示快過節(jié)了來看望。該情婦明知該干部提拔在即，仍予收受。此后，該情婦未將此事告知該領(lǐng)導(dǎo)。該領(lǐng)導(dǎo)主持會議，通過了該干部的任命。對此，如果套用上述理論，該情婦明知該干部為利用其對領(lǐng)導(dǎo)的影響力謀取不正當利益，而仍予收受財物，即可視為承諾，而承諾又可視為為請托人謀取不正當利益。因此，該情婦已構(gòu)成利用影響力受賄罪既遂。實際上，該情婦并未實施任何向該領(lǐng)導(dǎo)施加影響力的實行行為。同時，由于國家工作人員職務(wù)行為未受任何干擾，其主持會議通過任命的行為是否系為請托人謀取不正當利益，也難以認定。
不難看出，這種套用觀點，實際上又陷入了拋開謀利要件，以單純收錢認定犯罪的誤區(qū)。在《受賄罪以收錢為唯一既遂標準，正確嗎？》一文中，我們曾經(jīng)分析了普通受賄中“利用職務(wù)上的便利”對應(yīng)“收受他人財物”的錯誤認識；而在利用影響力受賄罪中，這種錯誤認識再次出現(xiàn)，即“利用影響力”對應(yīng)“收受請托人財物”，換言之，就是用自己的影響力去影響請托人，讓請托人認為自己有“能量”而從中收錢，而不是利用影響力去影響國家工作人員實施為請托人謀取不正當利益的行為。
遺憾的是，只要稍微留意利用影響力受賄罪的罪狀，就會發(fā)現(xiàn)這種認識是錯誤的，該罪中，根本沒有“利用影響力收錢”的表述，而是非常精準的表述為“關(guān)系密切的人，通過該國家工作人員職務(wù)上的行為，或者利用該國家工作人員職權(quán)或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為，為請托人謀取不正當利益”，可見，該罪必須具備關(guān)系密切人向國家工作人員施加影響，使對方實施職務(wù)行為的要件。
●以承諾認定利用影響力受賄罪，將使本罪與詐騙罪難以區(qū)分
除近親屬外，關(guān)系密切人的范圍較廣，包括同學(xué)、同事、老鄉(xiāng)、戰(zhàn)友、親戚、朋友等，這些人員如果對外吹噓與有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)干部關(guān)系密切，有“能量”，同時借機收受他人財物，承諾為他人辦事，但收錢后沒有辦理的，又將何以區(qū)分是利用影響力受賄罪還是詐騙罪？在詐騙罪屬于重罪的情況下，行為人往往會自稱自己是真實承諾，選擇適用刑罰較輕的利用影響力受賄罪，從而規(guī)避打擊。
綜上，筆者認為，在利用影響力受賄罪中，行為人不能利用職務(wù)上的便利承諾、實施和實現(xiàn)為他人謀利的行為，而只能實施向國家工作人員施加影響力的行為，如收錢后尚未實施利用影響力的行為，或者實施后被國家工作人員所拒絕，因構(gòu)成要件尚不齊備，應(yīng)按未遂處理。同時，還應(yīng)注意考察所謀之利是否為不正當利益，如不能證明謀取不正當利益的，不能認定為利用影響力受賄罪。對虛假承諾或不屬關(guān)系密切人的，認定詐騙。
離職的國家工作人員承諾是否構(gòu)成本罪既遂
●有觀點認為，離職的國家工作人員與其他關(guān)系密切人不同，離職的國家工作人員的原職權(quán)和地位具有不可收買性，因此，離職的國家工作人員一旦收錢并作出承諾，就侵害了這一法益，構(gòu)成既遂。
但也有觀點認為，如果認為這一類行為的保護法益是離職的國家工作人員原職權(quán)或者地位的不可收買性，則只需要離職的國家工作人員許諾為他人謀取不正當利益即成立本罪的既遂。但本書難以贊成這種觀點（張明楷：《刑法學(xué)（第六版）》，法律出版社）。
●以法益作為既遂標準，難以得出準確結(jié)論
在《斡旋受賄部分問題研究重述（修訂版）》一文中，我們已經(jīng)討論了法益概念的不足，并認為法益不是判定既遂未遂的標準。在利用影響力受賄罪中，單純以法益認定犯罪既遂的問題更為明顯。一是利用影響力受賄罪的保護法益是什么就存在眾說紛紜的現(xiàn)象。二是即便確定某種法益，行為人承諾是否實質(zhì)性侵害這種法益，也難以判斷。
這種法益是關(guān)系密切人影響力的不可收買性嗎？關(guān)系密切人作為普通公民，其影響力有沒有不可收買性？如果認為沒有，則關(guān)系密切人收錢作出承諾，不存在法益被損害的情況，不構(gòu)成犯罪。但如果認為，關(guān)系密切人也是公民，也有守法義務(wù)呢？有觀點認為，本罪是一種誘發(fā)腐敗犯罪的行為，其客體是國家廉政建設(shè)制度（彭東主編：《公訴案件證據(jù)參考標準》）。那么，關(guān)系密切人收錢并承諾的行為，實質(zhì)性地損害了國家廉政建設(shè)制度，構(gòu)成利用影響力受賄罪既遂。
這種法益是公眾對國家工作人員職務(wù)行為的信賴嗎？有觀點認為，立法是要懲罰這種對公務(wù)信賴造成破壞的行為（高銘暄：《論利用影響力受賄罪司法認定中的幾個問題》）。那么，關(guān)系密切人收錢并承諾，是否侵犯公務(wù)信賴的法益？可以說沒有，關(guān)系密切人只是承諾，還沒有向國家工作人員施加影響，國家工作人員沒有受到影響，公眾仍然信賴，這樣理解，法益沒有受到侵害，不構(gòu)成犯罪。也可以說有，人人都知道關(guān)系密切人和國家工作人員的特殊關(guān)系，關(guān)系密切人收錢并對外承諾，國家工作人員的職務(wù)還值得信賴嗎？如果這樣理解，法益受實質(zhì)性侵害，構(gòu)成利用影響力既遂。
這種法益是國家工作人員職務(wù)行為的正當性嗎（繆樹權(quán)《賄賂犯罪的司法認定與證據(jù)適用》）？如果這樣理解，關(guān)系密切人收錢并作出承諾后，并未向國家工作人員施加影響力，國家工作人員既未收錢，也未受任何干擾，其正常履行職責(zé)，職務(wù)行為的正當性沒有受到侵害，因此，關(guān)系密切人不構(gòu)成利用影響力受賄罪。
這種法益是國家工作人員職務(wù)的不可收買性（李辰：《受賄犯罪研究》）或者國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性嗎（胡云騰、熊選國、高憬宏、萬春：《刑法罪名精釋（第五版）》，人民法院出版社）？如果這樣理解，因關(guān)系密切人收錢的行為未告知國家工作人員（否則構(gòu)成共同受賄），只實施了向國家工作人員施加影響力的行為，國家工作人員職務(wù)廉潔性、不可收買性未受侵害，因此，本罪不存在犯罪既遂。
因此，我們判斷利用影響力受賄罪是否既遂，其法定依據(jù)仍然是該罪構(gòu)成要件是否齊備，而非法益，只有既具備本罪謀利行為要件，也具備本罪收錢行為要件，構(gòu)成要件齊備的，才構(gòu)成既遂。
●不宜對關(guān)系密切人進行割裂
認為離職的國家工作人員承諾可以構(gòu)成本罪既遂的觀點，是不正確的。
首先，這一觀點陷入了單純以法益定罪的誤區(qū)，忽視了本罪“通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為，為請托人謀取不正當利益的”要件，行為人僅作出承諾，構(gòu)成要件尚未齊備，不構(gòu)成既遂。
其次，這一觀點過多的關(guān)注了行為人的特殊身份，即離職的國家工作人員身份。但是，如果離職的國家工作人員收錢并承諾可以構(gòu)成利用影響力受賄罪既遂，那么，關(guān)系密切人中具有國家工作人員身份但未利用者，是否都要同樣處理呢？例如，某女是某市文化局科級干部，其收錢并承諾影響其丈夫（某省某廳副廳長）為他人謀取不正當利益，這種情況下，是否因其具有公職身份，有一定廉潔操守，就認定其構(gòu)成本罪既遂？再如，國家工作人員的司機，其收錢并承諾影響坐車領(lǐng)導(dǎo)為他人謀取不正當利益，這種情況下，其雖沒有公職身份，但也有一定職業(yè)操守，是否要認定其構(gòu)成本罪既遂？
最后，如果把離職的國家工作人員、具有國家工作人員身份未利用者、國家工作人員身邊工作人員從關(guān)系密切人中剝離出來，認為他們收錢承諾就構(gòu)成本罪既遂，那么，就會在關(guān)系密切人利用影響力受賄罪構(gòu)成要件基本一致的情況下，造成不同關(guān)系人既遂標準不一致問題。因此，對本罪行為主體即關(guān)系密切人在既遂未遂標準上，不宜根據(jù)身份區(qū)別，而均應(yīng)根據(jù)構(gòu)成要件是否齊備統(tǒng)一作出判斷。
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