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近年來，企業(yè)間通過大宗商品買賣進(jìn)行融資的貿(mào)易型融資業(yè)務(wù)已司空見慣，業(yè)務(wù)主體往往包括作為資金提供方的銀行、央企國企、資金實力較強的民營企業(yè)，以及作為資金需求方的中小微企業(yè)。

貿(mào)易型融資因其形式靈活、滿足中小企業(yè)融資需求、不影響企業(yè)負(fù)債、擴大企業(yè)貿(mào)易量等特點而被廣泛采用，一定程度上被濫用或非法利用，成為某些企業(yè)以買賣之名行借貸融資之實（“名為買賣，實為借貸”）的工具以規(guī)避監(jiān)管。

隨著《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》（2015年9月1日）（“《民間借貸司法解釋》”）、《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關(guān)于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》（2019年7月23日）（“《非法放貸刑事意見》”）、《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》（2019年11月8日）（“《九民會議紀(jì)要》”）等司法解釋或政策規(guī)定的相繼出臺，民間借貸成為司法及行政規(guī)范的重點對象。貿(mào)易型融資是否構(gòu)成民間借貸？如若構(gòu)成民間借貸，其合同效力如何，是否構(gòu)成犯罪？目前法律實踐如何認(rèn)定貿(mào)易型融資及其為實踐提供了哪些啟示？本文將從理論及實踐兩方面逐一闡述，以期為實踐提供合理參考。

（一）民間借貸法律關(guān)系的構(gòu)成要件

根據(jù)《民間借貸司法解釋》的規(guī)定，民間借貸行為是指自然人、法人、其他組織之間及其相互之間進(jìn)行資金融通的行為。民間借貸本質(zhì)是自然人、法人、其他組織之間及其相互之間成立的借款合同法律關(guān)系，其法律特點如下：

（1）主體為未經(jīng)金融監(jiān)管部門批準(zhǔn)設(shè)立的可從事貸款業(yè)務(wù)的自然人、法人、其他組織；

（2）雙方為借款合同法律關(guān)系，即出借人以一定期限內(nèi)獲得固定利息收入為目的，與借款人達(dá)成的向借款人出借資金，借款人于約定期限內(nèi)償還本金并支付固定利息的合約。

根據(jù)《合同法》第 169 條關(guān)于借款合同的定義“借款合同是借款人向貸款人借款，到期返還借款并支付利息合同” 及《民間借貸司法解釋》以上規(guī)定，民間借貸法律關(guān)系的構(gòu)成要件包括主體要件即出借人需為未經(jīng)批準(zhǔn)、不具有放貸資質(zhì)的自然人、法人或其他組織，客體為貨幣，權(quán)利義務(wù)內(nèi)容主要體現(xiàn)為借款人借款、到期返還并支付利息。主體資格、客體及行為滿足以上法律關(guān)系構(gòu)成要素的，將被認(rèn)定為民間借貸法律關(guān)系。

2.民間借貸法律關(guān)系與買賣合同法律關(guān)系的區(qū)別

掌握并理解民間借貸法律關(guān)系與買賣合同法律關(guān)系的實質(zhì)區(qū)別是避免行為被認(rèn)定為“名為買賣，實為借貸”所需的基本認(rèn)識?！逗贤ā返?130 條規(guī)定，買賣合同是出賣人轉(zhuǎn)移標(biāo)的物的所有權(quán)于買受人，買受人支付價款的合同。因此其與民間借貸法律關(guān)系構(gòu)成要件的異同點主要體現(xiàn)為：

（1）主體要件方面。民間借貸出借人需為無特定資質(zhì)的自然人、法人或其他組織，一般買賣合同關(guān)系無主體資格限制。

（2）客體要件方面。買賣合同客體為貨物，借款合同客體為貨幣，因此客體要件是貨物還是貨幣是兩者的重要區(qū)別之一，如雙方法律關(guān)系不存在貨物交付而僅有資金往來，雖合同形式體現(xiàn)為買賣合同的，也不應(yīng)被認(rèn)定為買賣合同法律關(guān)系。

需特別注意的是，貨物交付根據(jù)《物權(quán)法》及《合同法》相關(guān)規(guī)定可分為現(xiàn)實交付、簡易交付、占有改定、指示交付及擬制交付，在確認(rèn)是否存在實際貨物交付時不應(yīng)認(rèn)為僅現(xiàn)實交付方可構(gòu)成貨物交付，通過交付提取標(biāo)的物單證的擬制交付以及指示第三人交付的指示交付履行交付義務(wù)同樣獲得法律認(rèn)可并受法律保護(hù)；

2.權(quán)利義務(wù)內(nèi)容要件方面。買賣法律關(guān)系中買方主要權(quán)利義務(wù)為支付貨款、取得貨物所有權(quán)，出賣方出現(xiàn)實質(zhì)違約等情況，買方不得要求賣方返款貨款。民間借貸法律關(guān)系中，資金出借方主要權(quán)利義務(wù)為出借資金給借款人，到期后借款人需向其返還本金并支付利息。

因此，除客體要件區(qū)別外，買賣與借貸法律關(guān)系涉及權(quán)利義務(wù)內(nèi)容也是二者的重要區(qū)別。買賣法律關(guān)系中，除實質(zhì)違約等特殊情況外賣方無向買方返還款項的義務(wù)，除給付貨物外更無向買方支付固定利息的義務(wù)。而在借款關(guān)系中，借款人負(fù)有在約定期限內(nèi)向出借人返還本金并支付固定收益的義務(wù)。

（二）民間借貸法律關(guān)系的效力

當(dāng)雙方法律關(guān)系被法院認(rèn)定為“名為買賣，實為借貸” 后，法院將向當(dāng)事人釋明根據(jù)借貸關(guān)系變更訴訟案由及請求，并根據(jù)民間借貸相關(guān)規(guī)定予以審理。實踐中，法院對于民間借貸關(guān)系效力經(jīng)歷了由絕對禁止到有條件認(rèn)可的過程，即滿足一定條件的民間借貸行為受法律保護(hù)。

根據(jù)《九民會議紀(jì)要》第 53 條，未依法取得放貸資格的以民間借貸為業(yè)的法人，以及以民間借貸為業(yè)的非法人組織或者自然人從事的民間借貸行為，應(yīng)當(dāng)依法認(rèn)定無效。同一出借人在一定期間內(nèi)多次反復(fù)從事有償民間借貸行為的，一般可以認(rèn)定為是職業(yè)放貸人?！睹耖g借貸司法解釋》第 11條規(guī)定，法人之間、其他組織之間以及它們相互之間為生產(chǎn)、經(jīng)營需要訂立的民間借貸合同，除存在《合同法》第五十二條、本規(guī)定第十四條規(guī)定的情形外，當(dāng)事人主張民間借貸合同有效的，人民法院應(yīng)予支持。

由此可見，即便被法院認(rèn)定為“名為買賣，實為借貸” 也并不必然導(dǎo)致借貸行為無效，民間借貸行為無效需證明出借人系未依法取得放貸資格的“職業(yè)放貸人”，為生產(chǎn)經(jīng)營所需而成立民間借貸法律關(guān)系同樣受法律保護(hù)，即被確認(rèn)為借款人的一方應(yīng)按照借貸法律關(guān)系履行本金償還及利息支付義務(wù)。

（三）民間借貸構(gòu)成刑事犯罪的構(gòu)成要件

根據(jù)《非法放貸刑事意見》第 1 條，違反國家規(guī)定，未經(jīng)監(jiān)管部門批準(zhǔn)，或者超越經(jīng)營范圍，以營利為目的，經(jīng)常性地向社會不特定對象發(fā)放貸款，擾亂金融市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第二百二十五條第（四）項的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。因此民間借貸構(gòu)成非法經(jīng)營刑事犯罪的構(gòu)成要件包括：

1.符合民間借貸構(gòu)成要件；

2.經(jīng)常性地向社會不特定對象發(fā)放貸款；《意見》第 1條規(guī)定“經(jīng)常性地向社會不特定對象發(fā)放貸款”系指“2 年內(nèi)向不特定多人（包括單位和個人）以借款或其他名義出借資金 10 次以上?！?/strong>

3.擾亂金融市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重。《意見》第 2 條、第 3條根據(jù)累計放貸數(shù)額、放貸對象數(shù)量及放貸利息衡量是否構(gòu)成“情節(jié)嚴(yán)重”，且明確“以超過 36%的實際年利率實施符合本意見第一條規(guī)定的非法放貸行為”是認(rèn)定非法放貸“情節(jié)嚴(yán)重”和“情節(jié)特別嚴(yán)重”的前提條件，從而有效防止擴大打擊面，并為民事司法和行政執(zhí)法留出必要空間。

因此，并非所有被民事法律法規(guī)認(rèn)定為無效或被行政處罰的違規(guī)行為都是犯罪行為，需通過刑事司法入罪定刑的行為必須是具有嚴(yán)重社會危害性、滿足刑事犯罪構(gòu)成要件的犯罪行為，如職業(yè)放貸人放貸行為可能被認(rèn)定無效或被行政處罰，但如年利率未超過 36%的，則不必然構(gòu)成非法經(jīng)營罪。同樣，雖然民間借貸行為本身可能構(gòu)成犯罪，但借貸合同并不當(dāng)然無效。

根據(jù)貿(mào)易鏈條中各方是否具有真實的貨物需求和實際貨物交付，融資型貿(mào)易一般可分為資金空轉(zhuǎn)型融資型貿(mào)易以及代墊資金型融資型貿(mào)易，兩種模式通常導(dǎo)致不同的法律判決或效果。

（一）資金空轉(zhuǎn)型融資型貿(mào)易

資金空轉(zhuǎn)型融資型貿(mào)易，顧名思義，該類型業(yè)務(wù)模式中并不存在實際貨物交付而僅有資金流動，且資金的實際出資人最終將收回該筆資金，簡言之為“為融資而貿(mào)易”，一般表現(xiàn)為“A-B-C-A”的循環(huán)貿(mào)易或者“A-B-C”（A、C 通常為顯性或隱性關(guān)聯(lián)方）非閉環(huán)貿(mào)易模式。該類模式既不存在買賣法律關(guān)系的客體要件，權(quán)利義務(wù)要件與買賣法律關(guān)系也不一致，因此不符合買賣法律關(guān)系的構(gòu)成要件，但與民間借貸法律關(guān)系吻合，因此實踐中通常被法院認(rèn)定為“名為買賣，實為借貸”。

在最高法（2011）民提字第 227 號案中，金鯤公司將貨物賣給河北中儲，一個月內(nèi)金鯤公司關(guān)聯(lián)方奇石麟公司從河北中儲購買該批貨物并支付固定收益回報，最高院從以下幾個方面認(rèn)定所涉交易為“名為買賣，實為借貸”：金鯤公司、奇石麟公司為同一實際控制人控制下關(guān)聯(lián)企業(yè)，三方均認(rèn)同簽訂合同目的在于融資。在實際操作上，是采取了關(guān)聯(lián)企業(yè)對相關(guān)貨物進(jìn)行回購的形式，本案所涉《購買協(xié)議》和《銷售協(xié)議》同日簽訂，其內(nèi)容相同或者相互關(guān)聯(lián)，合同約定作為買方，河北中儲不承擔(dān)貨物驗收的義務(wù)；作為轉(zhuǎn)售方，河北中儲不承擔(dān)由于市場的風(fēng)險可能導(dǎo)致的不定差價的虧損風(fēng)險,而是在一個月的期間從奇石麟公司處收回購買金鯤公司貨物的貨款并獲取固定的收益回報。出資購買和銷售貨物但不承擔(dān)轉(zhuǎn)售的交易風(fēng)險，而且在一定期限后收回本金且獲得固定的利息回報，這符合借款合同的特征。

在（2014）津高民二終字第 0060 號案中，連云港惠通公司將貨物賣給中金公司，惠通公司負(fù)責(zé)通過第三方回購，如果惠通公司未按本協(xié)議約定的期限回購，中金公司有權(quán)按市場價格處置貨物，所造成的損失由惠通公司承擔(dān)。第三條約定，任何市場價格變化產(chǎn)生的盈虧均由惠通公司享有和承擔(dān)。中金公司以其實際付款金額作為基數(shù)，按照每月 1.5%計算加價作為固定收益。由此可見，中金公司在廢鋼銷售合同中，不承擔(dān)任何風(fēng)險只享受固定回報，系典型的資金拆借行為，應(yīng)依法確認(rèn)無效。

在（2015）民申字第 1388 號中、（2014）滬高民二（商）終字第 16 號案例中均涉及三方閉環(huán)貿(mào)易，法院認(rèn)定循環(huán)閉環(huán)貿(mào)易實為借貸的理由主要在于，在該模式下出賣人也是最終的買受人，相同標(biāo)的物逐一加價流轉(zhuǎn)，出賣人加價購買自己出賣的貨物不符合一般交易常理，法院認(rèn)定交易各方之間以貨物買賣形式實現(xiàn)企業(yè)間融資的交易目的，不符合買賣合同交易特征，名為買賣、實為借貸。

（二）代墊資金型融資型貿(mào)易

代墊資金型融資型貿(mào)易模式下，交易鏈條中買方存在真實的貨物需求（如使用需求或轉(zhuǎn)賣以賺取差價的需求）和購買意圖，賣方同樣存在真實的貨物交付，但是因資金短缺無法順利開展業(yè)務(wù)，因此通過引入托盤方緩解資金壓力，以促進(jìn)交易的順利開展或業(yè)務(wù)規(guī)模的擴大，即“為了買賣而融資”。目前的司法實踐中，若無充分證據(jù)證明各方系出于融資目的的，法院一般認(rèn)定為買賣合同法律關(guān)系。

在（2014）民二終字第 241 號案中，津西公司從金鈞公司處購買鋼材，金均公司從中華宇公司出購買鋼材，津西公司與金均公司簽訂的《供需合同》、金均公司與中華宇公司簽訂的《供需合同》間除價款外，品名、規(guī)格、材質(zhì)、數(shù)量等一致，為背對背合同，但最高院認(rèn)為這只表明在不同的當(dāng)事人之間成立了不同的購銷合同，不足以證明其真實目的是進(jìn)行融資性貿(mào)易。

在（2014）民申字第 2094 號案中，中元公司作為買方，與河?xùn)|公司簽訂《焦炭采購合同》。同日，中元公司又作為賣方，與科博公司簽訂《焦炭銷售合同》，約定交貨方式為科博公司自提，中元公司將由河?xùn)|公司開出的提貨單交付給科博公司后，科博公司應(yīng)當(dāng)向中元公司出具接收證明，中元公司取得科博公司出具的接收證明后視為中元公司將貨物交付完畢。中元公司向法院提供了科博公司出具的《貨物接收證明》，鐵路運輸單據(jù)及汽運出貨統(tǒng)計表等物流證明。在科博公司無法舉證證明當(dāng)事人之間為借貸關(guān)系的情況下，法院認(rèn)定中元公司與科博公司之間為買賣合同關(guān)系。

以上兩案例中，對于各方存在買賣合同，若無充分證據(jù)證明系為融資而簽訂的，法院通常認(rèn)定買賣合同系雙方真實意思表示，并未僅因存在上下游兩份背對背合同而認(rèn)定為“名為買賣，實為借貸”。至于“充分證據(jù)”的標(biāo)準(zhǔn)，司法實踐中并未形成統(tǒng)一的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。對于參與方而言，出于謹(jǐn)慎性原則，應(yīng)從最嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行解釋，以避免被認(rèn)定買賣合同無效、行政處罰甚至構(gòu)成刑事犯罪的風(fēng)險。

目前無論是法律法規(guī)方面，還是司法實踐方面，對于融資型貿(mào)易的法律性質(zhì)、效力及后果尚未形成統(tǒng)一的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。參與企業(yè)應(yīng)根據(jù)已有法律法規(guī)及已有案例，用最嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)設(shè)計交易模式并嚴(yán)格操作流程，堅決杜絕“為融資而貿(mào)易” 的資金空轉(zhuǎn)型融資型貿(mào)易。對于“為貿(mào)易而融資”的代墊資金型融資型貿(mào)易，應(yīng)從業(yè)務(wù)洽談前期開始核實相對方的真實意圖，并圍繞買賣法律關(guān)系特征設(shè)計交易模式、合同單證并嚴(yán)格操作流程。主要建議如下：

1.必須核實確認(rèn)真實的貨物提供方及需求方。業(yè)務(wù)開展過程中嚴(yán)格核實上下游的真實合作意圖，盡調(diào)過程中應(yīng)透過整個貿(mào)易鏈條核實貨物的生產(chǎn)供應(yīng)商及實際需求方，避免被動加入循環(huán)貿(mào)易或關(guān)聯(lián)方貿(mào)易。對于轉(zhuǎn)圈貿(mào)易等典型的非真實貿(mào)易應(yīng)嚴(yán)格禁止；對上下游為關(guān)聯(lián)方的業(yè)務(wù)原則上同樣應(yīng)予以禁止。

2.合同及單證形式方面應(yīng)嚴(yán)格按照買賣法律關(guān)系設(shè)置合同條款及單證。盡量避免完全背對背、高度一致的合同表現(xiàn)形式；出資方資金是否在固定期限內(nèi)得到償還是買賣與借貸的重要區(qū)別因素，因此應(yīng)盡量避免“回購”等典型融資術(shù)語；此外應(yīng)嚴(yán)格收集并保存買賣交易流程各個環(huán)節(jié)中涉及的各項單證，包括但不限于發(fā)貨通知、貨運單證、貨物接受證明等，以證明真實貨物交付。

3.收費模式上應(yīng)避免體現(xiàn)為固定收益。收費模式是買賣與借貸法律關(guān)系的重要區(qū)別之一，因此是法院判斷業(yè)務(wù)法律關(guān)系實質(zhì)的重要考量因素，如收費設(shè)置為隨時間單一變量變化的固定收益模式，相關(guān)方不承擔(dān)買賣交易的固有風(fēng)險，則因其符合借貸法律關(guān)系的法律特征，較易被法院認(rèn)定為“名為買賣，實為借貸”。