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走私罪的認(rèn)定和處理相關(guān)的是《中華人民共和國海關(guān)法》等法律法規(guī)。由于中國固守法典式的立法體例，不可避免地導(dǎo)致了刑法典的罪刑規(guī)定與相關(guān)法律法規(guī)不協(xié)調(diào)，加之97年刑法典修改的倉促，帶來了走私罪適用問題上的一系列困惑。因此，加強對走私罪的司法適用以及立法完善的研究很有必要。 根據(jù)《中華人民共和國海關(guān)法》 （以下簡稱“海關(guān)法”）第2條規(guī)定，海關(guān)監(jiān)管的對象可分為進(jìn)出境運輸工具、貨物、物品。根據(jù)《中華人民共和國對外貿(mào)易法》第15、16、17條規(guī)定，這些對象，又大致可以分為自由進(jìn)出口、限制進(jìn)出口、禁止進(jìn)出口三類。具體講，限制和禁止的又可以分為限制或禁止進(jìn)口、限制或禁止出口以及限制或禁止進(jìn)出口等。按照進(jìn)出口時是否應(yīng)繳納關(guān)稅，這些對象又可以分為應(yīng)繳納關(guān)稅的和不應(yīng)繳納關(guān)稅的兩類。
中國現(xiàn)行刑法將走私罪的對象大致分為兩類：一類是禁止性對象，即武器、彈藥、核材料、假幣、文物、貴重金屬、珍貴動物、珍貴動物制品、珍稀植物、珍稀植物制品、淫穢物品；另一類是所謂的普通貨物、物品，即前類物品以外的貨物、物品。從行為方式看，有兩種表述，一種是稱為“走私”。根據(jù)海關(guān)法的規(guī)定，“走私”是指進(jìn)出境。將行為方式簡單表述為“走私”的罪名有走私武器、彈藥罪、走私核材料罪、走私假幣罪、走私淫穢物品罪、走私普通貨物、物品罪。表述為“禁止進(jìn)出口”的罪名是走私珍貴動物、珍貴動物制品罪及走私珍稀植物、珍稀植物制品罪。表述為“禁止出口”罪名是走私文物罪、走私貴重金屬罪。表述為“進(jìn)境”的罪名是走私廢物罪。根據(jù)這些規(guī)定，就有幾個問題值得研究：
（一）逃避海關(guān)監(jiān)管，將文物、貴重金屬運輸進(jìn)境如何處理
如果將文物從境外走私至境內(nèi)，只能成立走私普通貨物、物品罪。如果將貴重金屬從境外走私至境內(nèi)的，只能成立走私普通貨物、物品罪。這種主張至少有兩點疑問：一是，刑法第153條走私普通貨物、物品罪規(guī)定的對象是“本法第一百五十一條、第一百五十二條、第三百四十七條規(guī)定以外的貨物、物品”。對該規(guī)定存在兩種理解：一種理解是該罪的對象是武器、彈藥、核材料、假幣、文物、貴重金屬、珍貴動物、珍貴動物制品、珍稀植物、珍稀植物制品、淫穢物品、廢物、毒品以外的貨物、物品；另一種理解是走私普通貨物、物品罪的對象是指刑法第151條、第152條、第347條規(guī)定為犯罪以外的貨物、物品。例如，走私國家禁止出口的黃金，刑法第 151條第2款已經(jīng)規(guī)定為走私貴重金屬罪，因而國家禁止出口的黃金不屬于普通貨物、物品。而走私國家允許進(jìn)口的黃金，刑法第151條第2款并未規(guī)定為犯罪，因其偷逃關(guān)稅，符合走私普通貨物、物品罪的特征。因此，國家允許進(jìn)口的黃金，屬于普通貨物、物品。從條文字面意義上理解，或者說從普通人的通常的理解來看，前述第一種理解可能更準(zhǔn)確。但是，也不排除立法的本意在于第二種理解上。如果是第二種理解，為避免歧義，或許比照刑法第149條進(jìn)行規(guī)定。如這樣規(guī)定：走私貨物、物品，不構(gòu)成第151條、152條、347條規(guī)定的犯罪，但偷逃應(yīng)繳數(shù)額在5 萬元以上，處……。因此，根據(jù)現(xiàn)行刑法第153條的規(guī)定，第一個疑問恐難完全排除。
第二個疑問是，文物、貴重金屬是否一定存在關(guān)稅的繳納問題。如果國家對進(jìn)口文物、貴重金屬的關(guān)稅征收作出了明確規(guī)定，則偷逃關(guān)稅的，尚有可能以走私普通貨物、物品罪定罪處罰。但如果國家沒有規(guī)定文物、貴重金屬進(jìn)口應(yīng)該繳納關(guān)稅，則連走私普通貨物、物品罪都不可能構(gòu)成。至于入境以后實施倒賣文物等后續(xù)行為的，可能構(gòu)成的是倒賣文物罪等罪名。
綜上，根據(jù)現(xiàn)有規(guī)定，走私進(jìn)口文物、貴重金屬的，以走私普通貨物、物品罪定罪是存在一定障礙的。
（二）既不屬于刑法第151、152、347條規(guī)定的特殊物品又不屬于第153條規(guī)定應(yīng)該繳納關(guān)稅的貨物、物品如何處理
例如，陳某從境外走私仿真手槍（禁止進(jìn)口的物品）110支入境賣給他人。陳某的行為構(gòu)成何罪?[4](P427）根據(jù)2002年7月8日最高人民法院、最高人民檢察院、海關(guān)總署的《關(guān)于處理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》第8條規(guī)定，已被國家明令禁止進(jìn)出口的貨物、物品，例如舊汽車、切割車、侵犯知識產(chǎn)權(quán)的貨物、來自疫區(qū)的動植物及其產(chǎn)品等，可以成為走私普通貨物、物品罪的對象。此外，2000年10月8日最高人民法院《關(guān)于審理走私刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第1條第6款規(guī)定，走私管制刀具、仿真槍支構(gòu)成犯罪的，依照走私普通貨物、物品罪定罪處罰。但問題是，既然是國家明令禁止進(jìn)出口的，還會存在關(guān)稅征收問題嗎?筆者對此表示疑問。若不存在繳納關(guān)稅的義務(wù)問題，又如何能構(gòu)成以偷逃稅額作為成立犯罪的條件的走私普通貨物、物品罪呢?筆者的結(jié)論是，如果國家沒有對這些明令禁止進(jìn)出口的物品規(guī)定征收關(guān)稅，則不僅不能構(gòu)成走私特殊對象的犯罪，也不能構(gòu)成走私普通貨物、物品罪?；氐缴鲜霭咐?，筆者初步認(rèn)為，陳某的行為無罪。
（三）對刑法第155條的規(guī)定可能存在適用上的困難
刑法第155條規(guī)定，下列行為，以走私罪論處，依照本節(jié)的有關(guān)規(guī)定處罰：（一）直接向走私人非法收購國家禁止進(jìn)口物品的，或者直接向走私非法收購走私進(jìn)口的其他貨物、物品；數(shù)額較大的；（二）在內(nèi)海、領(lǐng)海、界河、界湖運輸、收購、販賣國家禁止進(jìn)出口物品的，或者運輸收購販賣國家限制進(jìn)出口貨物、物品，數(shù)額較大，沒有合法證明的。這在理論上稱為間接走私。間接走私不是獨立的罪名，需要根據(jù)走私的對象和有關(guān)條件，確定構(gòu)成何種走私罪。但問題是，如上所述，中國現(xiàn)行刑法對于走私罪的規(guī)定是存在處罰上的空隙的。也就是說，可能存在既不能按照第151條、152條、第347條定罪處罰，也不能按照第153條的走私普通貨物、物品罪定罪處罰。原因在于，國家通常只是對自由進(jìn)出口的物品規(guī)定了關(guān)稅，而對于限制或者禁止進(jìn)出口的物品往往沒有規(guī)定征收關(guān)稅。未規(guī)定關(guān)稅的，除非構(gòu)成上述三個條文的特殊對象的走私罪，否則就不構(gòu)成犯罪。
綜上，現(xiàn)行刑法對于走私罪的規(guī)定存在大量處罰上的空隙。為彌補這種處罰上的空隙，筆者設(shè)想可能的途徑是：一是，對于禁止進(jìn)出口的對象應(yīng)采取列舉加概括式的規(guī)定方式；二是，對于走私限制進(jìn)出口的貨物、物品，也最好設(shè)置專門的罪名；三是，凡不能以走私禁止進(jìn)出口、限制進(jìn)出口的罪名定罪處罰的，都應(yīng)對關(guān)稅的征收作出規(guī)定，以便至少能以走私普通貨物、物品罪定罪處罰；四是，如前所述，對于第153條走私普通貨物、物品罪的條文表述也要進(jìn)行相應(yīng)的修正。 刑法第153條走私普通貨物、物品罪條文第3款規(guī)定，對多次走私未經(jīng)處理的，按照累計走私貨物、物品的偷逃應(yīng)繳稅額處罰。前述《解釋》第6條規(guī)定，“對多次走私未經(jīng)處理的”，是指對多次走私未經(jīng)行政處罰處理的。問題是，除走私普通貨物、物品外，多次走私武器、彈藥、文物等特殊對象的，應(yīng)否或者能否累計多次走私的特殊對象本身的數(shù)額。
盡管這些走私特殊對象犯罪的條文往往沒有數(shù)額的規(guī)定，但前述《解釋》對這些特殊對象的走私罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)都規(guī)定有明確的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。對走私武器、彈藥、假幣、文物等犯罪適用死刑、無期徒刑的條件也從數(shù)額上作出了明確規(guī)定?，F(xiàn)實情況是，行為人往往多次實施走私行為，數(shù)額累計計算后方達(dá)到適用無期徒刑甚至死刑的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的。如果不累計計算數(shù)額而是采取同種數(shù)罪并罰的方式處理，對于行為人來說，通常是很難被判處無期徒刑或者死刑的。
是否應(yīng)當(dāng)累計計算呢?傾向于總體上應(yīng)以是否有利于被告人的原則進(jìn)行處理，尤其是在可能涉及死刑的適用時，應(yīng)嚴(yán)禁累計計算。這是因為：一是，第153條關(guān)于走私普通貨物、物品累計計算應(yīng)納稅額的規(guī)定可以看做是特別規(guī)定而沒有施行于其他走私罪條款的效力。二是，將每次未達(dá)定罪標(biāo)準(zhǔn)的數(shù)額累計計算后達(dá)到定罪標(biāo)準(zhǔn)因而定罪處罰的，這正如將每次只是致人輕微傷的“累計計算”為輕傷因而以故意傷害罪定罪處罰，顯然不能為人所接受。三是，即使每次均達(dá)到了定罪標(biāo)準(zhǔn)，因累計計算而適用了加重法定刑，這也如將多次致人輕傷的結(jié)果累計計算或者說折算為“重傷”，將多次致人“重傷”的結(jié)果折算為“致人死亡”，因而適用故意傷害罪（重傷）、故意殺人罪定罪量刑一樣荒謬。四是，盡管理論上對于同種數(shù)罪是否應(yīng)當(dāng)或者可以并罰存在爭議，但不可否認(rèn)的是，一方面對于發(fā)現(xiàn)的漏罪或者新罪系同種數(shù)罪的，是按照同種數(shù)罪并罰處理的，另一方面對同種數(shù)罪進(jìn)行并罰并不違背現(xiàn)行刑法的規(guī)定。四是，走私犯罪屬于經(jīng)濟(jì)犯罪，而對經(jīng)濟(jì)犯罪規(guī)定無期徒刑本已和世界上大多數(shù)國家的刑事立法通例相悖，對走私假幣、文物等罪名居然規(guī)定死刑，這嚴(yán)重悖離了國際公認(rèn)的死刑只能分配給所侵犯的權(quán)益的價值不低于生命權(quán)益價值的最嚴(yán)重的故意犯罪的死刑配置原則，這是明顯的逆歷史潮流而動，是遭國際社會唾棄和嚴(yán)厲譴責(zé)的。事實上，中們也正是因為對走私犯罪規(guī)定了死刑才導(dǎo)致對遠(yuǎn)華走私案的主犯賴昌興引渡上的困難。在這種無理的規(guī)定已經(jīng)存在的情況下，中們所能做的和應(yīng)該做的，就是通過刑法解釋論減少經(jīng)濟(jì)犯罪死刑的適用。而對上述掛有死刑的走私犯罪的數(shù)額不予進(jìn)行累計計算而是采取同種數(shù)罪并罰的方式處理，無疑是減少走私罪名死刑適用的有效途徑。 我們設(shè)想這樣幾個案例。
案例一：某甲為運輸走私物品而租賃一艘萬噸巨輪，裝載了各種走私物品，一次報關(guān)進(jìn)境。在這艘巨輪上共有十二個船艙，每個船艙分別裝載著武器、核材料、假幣、文物、貴重金屬、珍貴動物、珍稀植物、淫穢物品、廢物、普通貨物、毒品、制毒物品。假定每一種對象都達(dá)到了最高人民法院司法解釋所規(guī)定的定罪起點標(biāo)準(zhǔn)。
案例二：某乙本想租賃一艘萬噸巨輪走私貨物，但由于未能租到萬噸巨輪，只好租賃十二艘千噸輪船，每艘輪船分別裝載著武器、核材料、假幣、文物、貴重金屬、珍貴動物、珍稀植物、淫穢物品、廢物、普通貨物、毒品、制毒物品，十二艘輪船首尾相接浩浩蕩蕩地開進(jìn)海關(guān)，一次報關(guān)進(jìn)境。假定每一種對象都達(dá)到了最高人民法院司法解釋所規(guī)定的定罪起點標(biāo)準(zhǔn)。
案例三：某丙為運輸走私物品本想租賃一艘萬噸巨輪一次走私進(jìn)境，但由于船源緊張，只好租賃了十二班貨輪，每班貨輪分別裝載著武器、核材料、假幣、文物、貴重金屬、珍貴動物、珍稀植物、淫穢物品、廢物、普通貨物、毒品、制毒物品，分十二次運抵海關(guān)，分別報關(guān)進(jìn)境。假定每一種對象都達(dá)到了最高人民法院司法解釋所規(guī)定的定罪起點標(biāo)準(zhǔn)。
上述三個案例是定一罪還是定數(shù)罪?或許不少人認(rèn)為由于只有一個行為，屬于想像競合，只能以一重罪定罪并從重處罰。對于案例一主張屬于想像競合只定一罪的可能最多。對于案例三認(rèn)為屬于想像競合，可能有人會有點猶豫。的主張是應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。問題的關(guān)鍵在于上述案例中行為人的行為是認(rèn)定為一行為還是數(shù)行為。
從自然意義上說，甲由于只租用了一艘輪船，又是一次報關(guān)進(jìn)境，確實只有一個行為，而丙租用了十二艘輪船，并且分十二次報關(guān)進(jìn)境，可能會被認(rèn)為是數(shù)個行為，乙的行為可能介于一行為和數(shù)行為之間。但是，自然行為論早已沒有了支持者。所謂自然行為論，是認(rèn)為行為是人的身體動靜。自然行為論受到了如下指責(zé)： 1、在不作為時，行為人根本沒有任何舉動；
2、它把單純的（未經(jīng)法律評價的）神經(jīng)與肌肉反映理解為行為人，過于缺乏作為評價對象的實質(zhì)內(nèi)容。比如，根據(jù)這一概念，李斯特1884年給誹謗罪定義為“符合構(gòu)成要件的、違法并有責(zé)的空氣振動而對被害人神經(jīng)系統(tǒng)所導(dǎo)致的精神變化”，這多少是有些“可笑”（羅克辛語）的。而社會行為論主張，刑法是一種社會統(tǒng)制手段，故具有社會意義的人的身體動靜才是刑法中的行為。
理解刑法中的行為顯然只能從社會意義上，準(zhǔn)確地說從刑法規(guī)范意義上理解行為的數(shù)量，而不能停留在自然意義上理解。比如，中們不能從自然意義的角度認(rèn)為，一刀剁掉被害人的一只胳膊，又一刀剁掉被害人的一條大腿，再一刀剁掉被害人的鼻子，行為人實施了三個行為，故構(gòu)成三個故意傷害罪。也不能認(rèn)為，行為人先一刀剁掉被害人的胳膊，再一刀刺進(jìn)被害人的心臟致其死亡，行為人實施了兩個行為，構(gòu)成了故意傷害罪和故意殺人罪兩個罪名。從刑法規(guī)范意義上講，上述第一種情形行為人的行為只應(yīng)評價為一個傷害行為，第二種情形只應(yīng)評價為一個殺人行為，故均應(yīng)認(rèn)為只有一個行為，只定一罪。
回到上述走私犯罪案例，既然刑法根據(jù)對象性質(zhì)的不同，設(shè)置為不同的罪名，說明從規(guī)范意義上講，走私不同的對象，在刑法評價上是不同的。這與選擇性罪名不同。走私珍貴動物、珍貴動物制品罪屬于選擇性罪名，故行為人同時走私珍貴動物和珍貴動物制品時，只能認(rèn)為是實施了一個行為，只構(gòu)成一罪，是理所當(dāng)然的。換句話說，如果立法者將走私犯罪也設(shè)置成一個選擇性罪名，如規(guī)定“走私武器、核材料、假幣、文物、貴重金屬、珍貴動物、珍稀植物、淫穢物品、廢物、普通貨物、毒品、制毒物品的，處……”，則上述關(guān)于走私的三個案例無疑均應(yīng)認(rèn)為是一個行為，只應(yīng)定一罪。既然立法者根據(jù)對象的不同，設(shè)置了一系列的走私罪名，中們就不應(yīng)把它按照選擇性罪名來對待，此其一。其二，上述三個案例中，從刑法規(guī)范意義上看，不應(yīng)該認(rèn)為有本質(zhì)的不同。因此，認(rèn)為將上述三個案例均應(yīng)根據(jù)對象的不同評價為數(shù)個行為，構(gòu)成數(shù)罪，實行數(shù)罪并罰。否則，無論按哪一個罪名定罪，都會遺漏對走私其它對象的刑法評價。
