犯罪是立法者在一定的價值取向下對某種行為所作的否定性評價。犯罪化是指通過刑事立法手段或刑事法規(guī)的解釋與適用，將本不屬犯罪的行為，賦予刑罰制裁。當(dāng)前，隨著社會的轉(zhuǎn)型發(fā)展以及社會關(guān)系的復(fù)雜化，諸多給個人、社會或國家?guī)頁p害的新型行為不斷涌現(xiàn)，如何界定這些行為的性質(zhì)，如何對這些行為作出評價，是立法者需要解決的首要問題。在此背景下，我國的司法領(lǐng)域出現(xiàn)了犯罪化趨勢，即立法者以實現(xiàn)刑法保護(hù)國家與社會的利益為目標(biāo)，通過增設(shè)新罪名，拓展國家刑罰權(quán)，擴(kuò)大犯罪圈，將一些新型行為作為刑事犯罪來應(yīng)對。當(dāng)前，我國的刑法罪名已多達(dá)451個，且伴隨著每一個刑法修正案的出臺不斷增加。可以預(yù)見，未來我國的刑事立法仍會在犯罪化道路上前行。但作為最為嚴(yán)厲的部門法，刑法理應(yīng)成為規(guī)范人們行為的最后手段。因此，面對日益龐大的罪名體系，我國的立法機(jī)關(guān)在刑事立法的過程中應(yīng)當(dāng)保持審慎態(tài)度，防止對社會發(fā)展作出過度回應(yīng)而落入泛刑主義的窠臼。
犯罪化進(jìn)程中應(yīng)當(dāng)考慮刑法的本土化。有學(xué)者主張，我國應(yīng)借鑒德、日等國的做法，制定統(tǒng)一的《輕犯罪法》，將現(xiàn)階段治安管理處罰法、勞動教養(yǎng)法規(guī)所規(guī)定的危害行為納入其中，使我國刑法由厲而不嚴(yán)向嚴(yán)而不厲發(fā)展。這種簡單移植國外刑法立法模式、推動犯罪化進(jìn)程的觀點，實際上忽略了立法對本土化因素的考量，應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎對待。德、日等國的刑法立法模式是嚴(yán)而不厲，犯罪圈相對較大且嚴(yán)密，但法定刑設(shè)置整體偏輕，而我國刑法立法模式則是厲而不嚴(yán)，犯罪圈偏小，犯罪成立起點較高，法定刑設(shè)置整體偏重。在我國治安管理處罰法中所規(guī)定的一般違法行為，在德、日等國通常是作為輕罪來入罪的。這種現(xiàn)象的產(chǎn)生，一方面源于從古至今中國老百姓根深蒂固的刑罰觀，即認(rèn)為犯罪是一種比較嚴(yán)重的違法行為，應(yīng)受到較為嚴(yán)厲的處罰；另一方面則源于我國現(xiàn)實司法實踐的需要。因此，法治并無固定模式，而與一國的實際社會背景緊密相連。我國的刑事立法應(yīng)以我國國情為基礎(chǔ)，并綜合考慮傳統(tǒng)法律文化的影響以及民眾的認(rèn)同感。
犯罪化進(jìn)程中應(yīng)當(dāng)堅持刑法的謙抑性。刑法的謙抑性體現(xiàn)在刑法與其他部門法的關(guān)系上。一個行為只有在用盡其他手段依然無法控制時，刑法的介入才是必須的。在功利主義看來，所有懲罰都是損害，在根本的意義上都是“惡”。根據(jù)功利原理，懲罰如果被允許，那只是因為它有可能排除某種更大的惡，在懲罰無理由、懲罰必定無效、懲罰代價過高及懲罰無必要的四種情況下不應(yīng)懲罰。因此，新罪名的設(shè)立、刑罰的適用應(yīng)當(dāng)具有無可避免性。在增設(shè)新罪名時，應(yīng)當(dāng)把握所預(yù)增設(shè)的新罪名與原有罪名之間的關(guān)系，注意彼此間的協(xié)調(diào)，厘定他們之間的界限。當(dāng)然，如果能夠通過刑法擴(kuò)張解釋使危害行為包含入原有刑法法條內(nèi)，就沒有必要再單獨設(shè)立新的刑法罪名。
犯罪化進(jìn)程中應(yīng)當(dāng)平衡行政權(quán)與司法權(quán)的關(guān)系。實踐中，某些違法行為之所以不能得到有效遏制，主要在于行政立法的不足與執(zhí)法的不力，而并非刑法的缺位。犯罪化的進(jìn)程是縮小行政權(quán)而擴(kuò)張司法權(quán)的進(jìn)程，我們必須慎重對待行政權(quán)與司法權(quán)的關(guān)系?，F(xiàn)階段，我國的社會穩(wěn)定主要依賴于行政處罰等行政措施，司法不是解決糾紛的唯一手段，有時也并非最有效的機(jī)制。在犯罪化的進(jìn)程中將某些行政違法行為入罪，就不得不考慮操作可能性的問題。因為當(dāng)大量的糾紛進(jìn)入司法程序時，會急劇增大司法機(jī)關(guān)的工作壓力，甚至導(dǎo)致司法機(jī)關(guān)超負(fù)荷運轉(zhuǎn)，并且會存在由于客觀原因使刑罰適用具有很大偶然性的現(xiàn)象，這不但增加了違法者的僥幸心理，而且會嚴(yán)重?fù)p害刑法的權(quán)威。
犯罪化進(jìn)程中應(yīng)當(dāng)正確認(rèn)識風(fēng)險社會下刑法的作用?，F(xiàn)代社會是風(fēng)險社會，刑事立法也應(yīng)當(dāng)對風(fēng)險社會作出回應(yīng)。在風(fēng)險社會中，人為風(fēng)險超過自然風(fēng)險成為風(fēng)險結(jié)構(gòu)的主導(dǎo)內(nèi)容，決策和行為則是風(fēng)險的主要來源。風(fēng)險社會中的民眾基于尋求安全的本能，權(quán)利保護(hù)意識明顯增強(qiáng)，違法行為入罪的呼聲漸高，尤其是針對一些危害公共安全的違法行為，民眾更是深惡痛絕。然而，在尊重民意的同時應(yīng)當(dāng)理性對待民意，完全按照民意或完全拋棄民意都不是最佳的選擇。民意應(yīng)當(dāng)以科學(xué)的方法來獲取，以理性的方式來引導(dǎo)，那種沖動的、缺乏理智的民意不應(yīng)當(dāng)成為立法之本。刑法對風(fēng)險社會的回應(yīng)集中體現(xiàn)在其保護(hù)法益的抽象化、普遍化與早期化，如危險犯的設(shè)置、嚴(yán)格責(zé)任的適用等。然而，我們也應(yīng)看到，風(fēng)險社會的防范與治理更多的是一種社會問題，風(fēng)險的防治更應(yīng)當(dāng)從政治的、經(jīng)濟(jì)的、社會的、文化的層面去實現(xiàn)，而不應(yīng)該在政治、經(jīng)濟(jì)、行政等手段不濟(jì)時頻繁求助于刑法。過分夸大和強(qiáng)調(diào)刑法在防范風(fēng)險方面的作用，是舍本逐末的做法和傳統(tǒng)工具主義刑法觀的體現(xiàn)。
在注重犯罪化的同時，也應(yīng)適度非犯罪化。我國刑事立法應(yīng)在犯罪化的同時適度進(jìn)行非犯罪化。當(dāng)行為需要保護(hù)的法益不復(fù)存在，或行為對法益已經(jīng)無害甚至有利時；當(dāng)民眾對行為的價值評價發(fā)生改變，行為為大眾所容忍、認(rèn)同時；當(dāng)規(guī)制危害行為的更為合理有效的方式出現(xiàn)時，立法者應(yīng)及時將此種行為排除于犯罪圈，這便是與犯罪化對應(yīng)的非犯罪化。在我國古代即有類似的法律思想，例如，《尚書·呂刑》就認(rèn)為“輕重諸罰有權(quán)，刑罰世輕世重，惟齊非齊、有倫有要”。當(dāng)前，我國寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策也是適度非犯罪化的反映。但在實踐中也應(yīng)注意，非犯罪化并非無原則的、任意的，其針對的是那些不應(yīng)該或者不需要動用刑罰加以懲罰的行為。非犯罪化雖然是我國刑法發(fā)展的一種趨勢，但它并非是主導(dǎo)方向，對于不動用刑罰不足以有效遏制的各類嚴(yán)重違法行為應(yīng)該及時進(jìn)行犯罪化。
（作者單位：河南財經(jīng)政法大學(xué)）
