【案情】
被告人柳某（1996年8月31日出生）因其2013年3月犯盜竊罪，于2014年3月20日被重慶市A區(qū)法院判處拘役三個月，2014年5月20日刑滿釋放。因發(fā)現(xiàn)其2013年8月犯盜竊罪，于2014年10月15日被重慶市B區(qū)法院判處拘役四個月，與前罪并罰，合并執(zhí)行拘役六個月，宣告緩刑一年。因其2015年6月犯盜竊罪，于2015年9月12日被重慶市C區(qū)法院判處拘役五個月，2015年11月19日刑滿釋放。因其2015年5月30日盜竊一輛價值4233元的摩托車，于2015年11月19日刑滿釋放之時被重慶市公安局D區(qū)分局刑事拘留。2016年1月19日，D區(qū)法院判決柳某犯盜竊罪，處有期徒刑十一個月；撤銷拘役緩刑一年，與拘役六個月并罰，決定執(zhí)行有期徒刑十一個月；再與拘役五個月并罰，決定執(zhí)行有期徒刑十一個月。該判決已經(jīng)生效。
【分歧】
被告人犯前罪時未滿18周歲而被宣告緩刑，犯罪記錄已經(jīng)封存，如果發(fā)現(xiàn)其在判決宣告前還有其他罪沒有判決，或者在緩刑考驗期內(nèi)又犯新罪，可以撤銷緩刑嗎？第一種觀點認(rèn)為，犯罪記錄封存即視為其在未成年期間的犯罪不存在，不能撤銷緩刑，故本案中只能進(jìn)行一次數(shù)罪并罰。第二種觀點認(rèn)為，犯罪記錄是否封存與緩刑可否撤銷無關(guān)，只要在緩刑考驗期內(nèi)發(fā)現(xiàn)漏罪或者犯新罪，就應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑，故本案中應(yīng)當(dāng)進(jìn)行兩次數(shù)罪并罰。
【評析】
筆者贊同第二種觀點。
第一，刑法第七十七條、第七十條適用于一切被告人，沒有理由認(rèn)為不包括犯罪時未成年的被告人。被告人在判決宣告前有義務(wù)如實供述自己所有的犯罪事實，而不能隱瞞。如果在緩刑考驗期內(nèi)發(fā)現(xiàn)漏罪或者犯新罪，根據(jù)刑法第七十七條，將撤銷緩刑、數(shù)罪并罰。如果在判決宣告后、刑罰執(zhí)行完畢前發(fā)現(xiàn)漏罪，根據(jù)刑法第七十條將數(shù)罪并罰。如果刑罰執(zhí)行完畢后或者緩刑考驗期滿后發(fā)現(xiàn)漏罪，仍將定罪處罰——兩次刑罰相加幾乎肯定重于一次性判決所決定的刑罰。柳某在2014年10月15日B區(qū)法院判決宣告前，有義務(wù)供述其于2013年8月盜竊的犯罪事實，但其未向司法機(jī)關(guān)供述，由此造成的不利后果應(yīng)當(dāng)由柳某承擔(dān)。
第二， 認(rèn)為犯罪記錄封存后不能撤銷緩刑，是沒有法律依據(jù)的。刑事訴訟法第二百七十五條第二款規(guī)定，“犯罪記錄被封存的，不得向任何單位和個人提供，但司法機(jī)關(guān)為辦案需要或者有關(guān)單位根據(jù)國家規(guī)定進(jìn)行查詢的除外?！彼痉C(jī)關(guān)查詢被封存的犯罪記錄是合法可行的。盡管犯罪記錄已經(jīng)封存，如果僅在緩刑考驗期限內(nèi)違反了應(yīng)遵守的規(guī)定，情節(jié)嚴(yán)重的，仍可以撤銷緩刑，執(zhí)行原判刑罰；如果在刑罰執(zhí)行完畢前發(fā)現(xiàn)漏罪，應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰；同理，如果在緩刑考驗期內(nèi)發(fā)現(xiàn)漏罪，也應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑、數(shù)罪并罰。盡管2014年10月15日柳某盜竊案的刑事判決書等文書已經(jīng)被B區(qū)法院封存，但C區(qū)法院能夠查閱其被判處緩刑的情況（無論C區(qū)法院是否確知柳某的前科緩刑情況），依法應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑、數(shù)罪并罰，卻未如此判決，是錯誤的。由于又發(fā)現(xiàn)其在緩刑考驗期內(nèi)犯新罪，D區(qū)法院依法應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑、數(shù)罪并罰，否則便是法律適用錯誤。如果只是柳某在拘役五個月執(zhí)行完畢（此時前罪緩刑考驗期已滿）后又犯罪，而司法機(jī)關(guān)一直未發(fā)現(xiàn)柳某的漏罪，則審理后案的法院撤銷B區(qū)法院判決的拘役緩刑的意義不大。
第三，偵查機(jī)關(guān)查明犯罪嫌疑人的身份后，如果發(fā)現(xiàn)其正在服刑，特別是服刑期限將屆滿時，一般會在釋放時對其執(zhí)行刑事拘留（或者逮捕）；如果服刑期限還較長，通常會采取強(qiáng)制措施以保障偵查順利進(jìn)行，不會拖延到刑滿釋放時。這都是正常的。公安機(jī)關(guān)確定柳某系盜竊摩托車一案的犯罪嫌疑人的日期應(yīng)該是2015年11月19日之前，在刑滿釋放之日執(zhí)行刑事拘留并不違法。
第四，2015年5月30日柳某盜竊摩托車一案，相對2014年10月15日B區(qū)法院判決而言是緩刑考驗期內(nèi)犯新罪（何時發(fā)現(xiàn)不受影響），符合刑法第七十七條規(guī)定的“被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗期限內(nèi)犯新罪”條件，故應(yīng)當(dāng)撤銷拘役緩刑、數(shù)罪并罰；相對2015年9月12日C區(qū)法院判決而言是漏罪，也符合刑法第七十條規(guī)定的“判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前，發(fā)現(xiàn)被判刑的犯罪分子在判決宣告以前還有其他罪沒有判決的”條件，故還應(yīng)當(dāng)與拘役五個月并罰。因此，D區(qū)法院判決時進(jìn)行兩次數(shù)罪并罰，不屬于重復(fù)評價。
綜上，可否撤銷緩刑，不受未成年人犯罪記錄封存的影響，不涉及適用特別法優(yōu)于普通法的問題，與“教育、感化、挽救”方針不存在矛盾。在“判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前”發(fā)現(xiàn)被告人的漏罪，且發(fā)現(xiàn)其在緩刑考驗期內(nèi)犯新罪（新罪與漏罪可以是同一罪行，也可以是不同罪行），應(yīng)當(dāng)進(jìn)行兩次數(shù)罪并罰。需要注意的是，偵查機(jī)關(guān)有可能為了完成辦案指標(biāo)而故意把一人數(shù)次犯罪分成幾個案件，或者數(shù)個偵查機(jī)關(guān)之間因為信息溝通不暢等原因而分別移送審查起訴，以致被告人本可以在一案中數(shù)罪并罰卻未如此處理，是違法的，審理后案的法院應(yīng)當(dāng)通過數(shù)罪并罰予以補(bǔ)救。
（作者單位：武漢大學(xué)法學(xué)院 重慶市江北區(qū)人民法院）
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