接續(xù)上一期熱點4——如何適用《侵權(quán)責(zé)任法》第五十八條進行過錯推定？推定過錯后，責(zé)任如何認定？
【e、患方主張應(yīng)推定醫(yī)方存在過錯，但不能提供證據(jù)證明醫(yī)方病歷存在偽造、篡改等推定過錯情形的，法院不予支持其主張】
案情簡介：患者因肝硬化到被告醫(yī)院多次就診，第三次就診九天后因肝硬化失代償期、心律失常、心力衰竭、心源性休克、心源性肺水腫而死亡?；颊咚劳鋈旌螅覍倩鸹耸w，未尸檢。訴訟過程中，法院兩次委托司法部鑒定中心進行過錯鑒定，均被以沒有尸檢報告而不能明確死因為由退鑒。后，醫(yī)方又申請鑒定，但患方拒絕配合，認為依法漏診事實清楚、病歷有偽造及其他不真實處，未尸檢原因在醫(yī)方，應(yīng)推定醫(yī)方存在過錯，不需要再行委托鑒定，法院可直接判決醫(yī)方承擔(dān)賠償責(zé)任。審理結(jié)果，一審判決駁回原告訴訟請求，二審維持原判。
裁判要旨：若患方主張病歷存在偽造，首先應(yīng)當(dāng)舉證證明所“偽造”部分的真實情況，而患方對此并未提交證據(jù)予以證明；其次，即便在推定過錯的情形下，患方仍需要證明過錯與損害后果之間的因果關(guān)系，但患方并未就此舉證。因此，對患方這一主張不予支持。關(guān)于患方主張醫(yī)方漏診，本院認為是否漏診應(yīng)交由專業(yè)機構(gòu)評判，不能僅憑病歷記載認定。關(guān)于患方主張醫(yī)方未履行尸檢告知義務(wù)，經(jīng)查，本案沒有證據(jù)顯示患者死亡后，其家屬對死因有異議并向醫(yī)方表達此異議。根據(jù)法律規(guī)定，只有在不能確定死因或?qū)λ酪蛴挟愖h的情況下，醫(yī)方才負有告知患者家屬需要尸檢明確死因的義務(wù)，醫(yī)方并非在所有死亡案件中都需要履行尸檢告知義務(wù)。因此，本案醫(yī)方無需對沒有履行尸檢告知義務(wù)而承擔(dān)不利后果。
本例文書案號：（2016）魯01民終3570號民事判決書。
簡評：關(guān)于病歷真?zhèn)握J定、舉證分配和責(zé)任承擔(dān)，2015年全國民事審判工作會議紀(jì)要之“醫(yī)療損害責(zé)任問題”第19條規(guī)定，“在醫(yī)療損害賠償糾紛案件中，對當(dāng)事人所舉證據(jù)材料，應(yīng)根據(jù)法律、法規(guī)及司法解釋的相關(guān)規(guī)定進行綜合審查。因當(dāng)事人采取偽造、篡改、涂改等方式改變病歷數(shù)據(jù)內(nèi)容，或者遺失、銷毀、搶奪病歷，致使醫(yī)療行為與損害后果之間的因果關(guān)系或醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員的過錯無法認定的，改變或者遺失、銷毀、搶奪病歷數(shù)據(jù)一方當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)不利的法律后果;制作方對病歷數(shù)據(jù)內(nèi)容存在的明顯矛盾或錯誤不能做出合理解釋的，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的不利法律后果;病歷僅存在錯別字、未按病歷規(guī)范格式書寫等形式瑕疵的，不影響對病歷數(shù)據(jù)真實性的認定?！备鶕?jù)這一會議紀(jì)要，病歷數(shù)據(jù)內(nèi)容存在明顯矛盾或錯誤的，應(yīng)由制作方承擔(dān)舉證或解釋義務(wù)，以澄清患方的合理質(zhì)疑。但前提是，患方所提質(zhì)疑要合乎情理，而不是憑空猜測。所提質(zhì)疑在病歷中能得到客觀反映，比如對某一診療事實有前后記載不一致的現(xiàn)象，此時，醫(yī)方就要給出合理解釋，否則就要承擔(dān)不利后果。
至于沒有尸檢報告問題，并非一律不能鑒定，各地鑒定機構(gòu)做法不一，有機會的情況下，筆者還是認為盡量通過鑒定解決醫(yī)療過錯、因果關(guān)系的問題。否則，對于患方而言，敗訴的風(fēng)險很大。
【f.患方主張應(yīng)推定醫(yī)方存在醫(yī)療過錯，法院根據(jù)日常生活經(jīng)驗法則推定系筆誤而非偽造，據(jù)此認定醫(yī)方不存在推定過錯情形】
案情簡介：患方在被告醫(yī)院因剖宮產(chǎn)娩出一女嬰，后該女嬰因重度窒息，搶救無效死亡。醫(yī)方告知患方可以申請尸檢以確定死因，患方未申請尸檢。經(jīng)雙方協(xié)商，死嬰交由被告處理。訴訟過程中，永州市醫(yī)學(xué)會對本案作出醫(yī)療事故技術(shù)鑒定，認為醫(yī)方診療行為沒有過錯，醫(yī)學(xué)專家分析認為新生兒因先天性因素死亡的可能性最大，結(jié)論是本例不構(gòu)成醫(yī)療事故。一、二審均判決駁回原告訴訟請求。
患方再審理由：1、被上訴人醫(yī)院偽造醫(yī)療病歷資料，手術(shù)同意書上，患者和家屬簽字的時間是手術(shù)的第二天；2、醫(yī)療事故鑒定是非法無效的，本案沒有尸檢報告，死因不明，應(yīng)中止醫(yī)療技術(shù)鑒定；3、被申請人醫(yī)院拒絕尸檢，應(yīng)承擔(dān)舉證不能的責(zé)任，請求再審改判申請再審。再審結(jié)果，維持原二審判決。
再審裁判要旨：一是本案未能尸檢原因在患方而非醫(yī)方，患方應(yīng)對未尸檢不利后果負責(zé)；二是本案已經(jīng)醫(yī)學(xué)會鑒定醫(yī)方無過錯，患方?jīng)]有其他證據(jù)證明醫(yī)方存在過錯；三是患方所稱醫(yī)方偽造醫(yī)療病歷資料，《手術(shù)同意書》上患者和家屬簽字的時間是手術(shù)的第二天。醫(yī)方認為偽造病歷不是事實，只是手術(shù)同意書上時間填寫存在筆誤。法院認為，從日常生活經(jīng)驗判斷，偽造簽字時間應(yīng)有利于證明手術(shù)的準(zhǔn)確時間，不可能存在明顯誤差；另手術(shù)的第二天雙方已發(fā)生爭議，患方不可能在對自己不利的手術(shù)同意書上簽字，故應(yīng)認定手術(shù)同意書上的簽字時間是筆誤，簽字的時間應(yīng)為手術(shù)的當(dāng)天。
本例文書案號：（2014）永中法民再終字第6號民事判決書。
[g、雖認定病歷存在不真實、未提供電子病歷，但不因此影響鑒定的，對患方主張適用《侵權(quán)責(zé)任法》第五十八條規(guī)定推定醫(yī)方存在過錯的，法院不予支持】
案情簡介：陳某宏因“發(fā)作性胸悶、心悸4-5月”，到江蘇大學(xué)附屬醫(yī)院門診就診，于9月20日上午住院檢查后被診斷為急性心肌梗死。陳廷宏在9月23日22時許，因胸痛至醫(yī)生辦公室詢問，22時25分突發(fā)暈厥倒在醫(yī)生辦公室，后經(jīng)醫(yī)院搶救無效于9月24日0時30分被宣告死亡。鎮(zhèn)江醫(yī)學(xué)會的鑒定結(jié)論為：醫(yī)方在患者術(shù)后的病情觀察、護理上存在不足（如在患者訴胸痛時，未能及心電圖、心臟超聲、心肌酶譜等檢查進一步完善鑒別診斷等），但與患者的心臟破裂之間無明確相關(guān)性。一審判決醫(yī)方承擔(dān)20%的賠償責(zé)任，二審維持原判。
裁判要旨：1、關(guān)于醫(yī)方隱匿病歷是否成立及其責(zé)任認定?；挤揭雅e證證明醫(yī)方延遲提供紙質(zhì)病歷的行為，對延遲提供的部分病歷的真實性，醫(yī)方應(yīng)承擔(dān)進一步的舉證責(zé)任。法院已要求依法在規(guī)定時間內(nèi)作出說明，但醫(yī)方未能提供說明。當(dāng)事人對自己應(yīng)當(dāng)知道的事實陳述為不知道或不清楚的，原審法院將采信相對方對其不利的陳述。因此，應(yīng)認定江蘇大學(xué)附屬醫(yī)院未提供本案相關(guān)的電子病歷，對醫(yī)方延遲提供的部分病歷的真實性不予確認。但鑒于紙質(zhì)病歷與電子病歷具有相同法律效力，而患方又未能舉證證明醫(yī)方及時提供給其的16頁病歷也不真實，故此認定醫(yī)方行為不屬于《侵權(quán)責(zé)任法》第五十八條第（二）項而應(yīng)適用推定過錯的情形。
2、醫(yī)方病歷雖存在不真實的部分，但該不真實并不影響鑒定的，鑒定意見可以采信，亦不能適用第五十八條推定醫(yī)方存在過錯。判詞摘要：患方提供的陳某宏的醫(yī)保病歷中沒有記載現(xiàn)病史中記錄的有關(guān)就醫(yī)及服藥情況，醫(yī)保病歷的就診次數(shù)與醫(yī)保費用清單反映情況的就診次數(shù)相一致。原審法院委托鎮(zhèn)江市醫(yī)學(xué)會鑒定時，明確現(xiàn)病史中周廷芳、陳勇提出異議部分不作為鑒定依據(jù)。周廷芳、陳勇提供的陳廷宏醫(yī)保病歷中沒有記載現(xiàn)病史中記錄的有關(guān)就醫(yī)及服藥情況，醫(yī)保病歷的就診次數(shù)與醫(yī)保費用清單反映情況的就診次數(shù)相一致。周廷芳、陳勇已盡到相應(yīng)的舉證責(zé)任，江蘇大學(xué)附屬醫(yī)院提出反駁意見，對自己書寫內(nèi)容的真實性應(yīng)負舉證責(zé)任，而江蘇大學(xué)附屬醫(yī)院未舉證，應(yīng)承擔(dān)舉證不能的法律后果。可認定陳廷宏病歷的現(xiàn)病史中記錄的有關(guān)就醫(yī)及服藥情況不真實。但原審法院委托鎮(zhèn)江市醫(yī)學(xué)會鑒定時，已明確現(xiàn)病史部分不作為鑒定依據(jù)，故該內(nèi)容對鑒定結(jié)論沒有影響。
【h.醫(yī)療損害推定過錯適用比例考證】截至發(fā)文之日，在中國裁判文書網(wǎng)上，可查詢到全國各地中級人民法院相關(guān)裁判文書總計1萬1千多例，再輸入“推定過錯”關(guān)鍵詞，檢索結(jié)果89個案例，千分之八都不到。也就是說，司法實踐中適用推定過錯少之又少，這其中還有一部分是不支持患方訴求的。再查基層法院相關(guān)裁判文書共計2萬多例，其中涉及推定過錯的僅有31例，比例更是微乎其微?！?br>
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