本文所稱的實習(xí)指的尚未完成大中專院校畢業(yè)程序的學(xué)生，為完成實習(xí)任務(wù)，經(jīng)所屬院校委托，或者自行與用人單位協(xié)商一致，到用人單位提供的崗位進行實踐活動的過程。依據(jù)當前法律規(guī)定，此類單純的實習(xí)行為并不直接構(gòu)成用人單位與實習(xí)生的勞動關(guān)系構(gòu)成。由此不僅給實習(xí)生帶來權(quán)益維護的法律風(fēng)險，對于用人單位而言，如何防范實習(xí)崗位產(chǎn)生的各類法律風(fēng)險系人事法律風(fēng)險防范的重點之一。
本文從用人單位對實習(xí)生的招錄法律風(fēng)險角度，對實習(xí)生招錄及實習(xí)協(xié)議簽訂中主要涉及的風(fēng)險節(jié)點及防范措施進行了闡述。錯漏之處，請同行指教。
一、招錄階段的風(fēng)險節(jié)點及防控
首先注意措辭，用人單位對實習(xí)生的招錄行為不要表述為招聘。招聘針對的是具有勞動者主體資格且與用人單位簽訂勞動合同，形成勞動關(guān)系的勞動者。用人單位招錄實習(xí)生的行為可能存在將其培養(yǎng)為未來員工的可能，但在形成勞動關(guān)系之前，用人單位與實習(xí)生之間由于不存在勞動關(guān)系，因此不要表述為招聘。
實務(wù)中有的用人單位直接通過招聘網(wǎng)站的形式招錄實習(xí)生。其出發(fā)點可能也并非要以招錄實習(xí)生的名義將實習(xí)生作為廉價勞動力，但其招錄途徑在事后卻恰可以作為證明用人單位存在計劃于實習(xí)生形成實質(zhì)勞動關(guān)系的證據(jù)。
基于以上原因，用人單位招錄實習(xí)生的，應(yīng)當與實習(xí)生所屬的專業(yè)院校洽談，并形成書面實習(xí)合作協(xié)議。目前很多地方的地方政府對于未實習(xí)生提供實習(xí)崗位的用人單位還會給予一些政策上的優(yōu)惠。對于某些不愿意直接與用人單位簽訂實習(xí)合作協(xié)議的院校，用人單位也可以通過在校園公開招錄的形式，與實習(xí)生簽署實習(xí)協(xié)議。
以上招錄工作中，無論哪一種操作方式，均應(yīng)當注意：1、不要將對實習(xí)生的招錄過程直接表述為招聘；2、招錄過程盡可能得到校方確認，例如要求校方提供實習(xí)介紹信等；3、招錄文件中明確為實習(xí)生提供系實習(xí)崗位而非全職工作崗位；4、務(wù)必簽訂實習(xí)協(xié)議。
二、實習(xí)生基本信息登記的風(fēng)險點及防控
登記實習(xí)生的基本信息似乎是人事工作中比較簡單的問題，不涉及多少法律風(fēng)險。此種認識實際是錯誤的。實務(wù)中，如果不注意實習(xí)生基本信息登記的形式及信息登記的內(nèi)容要點，可能導(dǎo)致用人單位與實習(xí)生法律關(guān)系認定的錯誤以及用人單位解除實習(xí)協(xié)議上的被動。實習(xí)生基本信息登記操作的法律風(fēng)控要點如下：
（一）實習(xí)生基本信息登記表不要與員工信息登記表通用
員工信息登記僅用于登記與用人單位形成勞動關(guān)系的勞動者信息，實習(xí)生的信息登記應(yīng)當與員工信息登記的表格區(qū)分開來，并在名稱及信息登記內(nèi)容上有所區(qū)別。司法實踐中存在過不少，用人單位原本通過實習(xí)生填寫的基本信息舉證實習(xí)生的基本情況，但由于涉案表格實際已經(jīng)將實習(xí)生表述為單位員工，法院據(jù)此認定用人單位與實習(xí)生在合作之初已經(jīng)存在勞動合同關(guān)系的合意的情況。
（二）如何設(shè)定實習(xí)生基本信息表的內(nèi)容
實務(wù)中不少用人單位與實習(xí)生所屬的院校簽訂了實習(xí)合作協(xié)議，但是并未與實習(xí)生本人簽訂實習(xí)協(xié)議。還有的實習(xí)協(xié)議雖然有實習(xí)生的簽字，但是實習(xí)生在協(xié)議中的基本信息填寫的并不完整。僅從風(fēng)險防控角度而言，實習(xí)生基本信息登記具有補充實習(xí)合作協(xié)議或?qū)嵙?xí)協(xié)議關(guān)于實習(xí)生的基本信息提供不足以及防范實習(xí)生發(fā)生損害單位權(quán)益時，缺少實習(xí)生基本身份信息線索的情況。
實習(xí)生的基本信息主要包括以下內(nèi)容：
1、實習(xí)生的姓名、性別、身份證號碼、戶籍地址、當前居住地等基本信息；
2、實習(xí)生的畢業(yè)院校、學(xué)歷信息、身體狀況信息等
3、實習(xí)生的通聯(lián)信息，包括：電話（含緊急聯(lián)系人）、通信地址（含緊急聯(lián)系人）、電子郵箱（含緊急聯(lián)系人）、微信號等。
4、單位要求實習(xí)生提供的其他個性化信息。
實習(xí)生基本信息表上應(yīng)當注明實習(xí)生承諾上述信息的真實性及完整性。明確實習(xí)生所提供虛假信息時，用人單位有權(quán)自發(fā)現(xiàn)該慶幸之日起對實習(xí)生違約行為的處理方式。承諾及責任承擔內(nèi)容應(yīng)當由實習(xí)生手抄在信息登記表的下方并由實習(xí)生簽字確認。
（三）實習(xí)生親筆填寫信息登記表
實習(xí)生應(yīng)當在用人單位見證下，親筆填寫實習(xí)生信息登記表的內(nèi)容，不得由他人代填或者相互填寫相關(guān)內(nèi)容。實習(xí)生完成上述內(nèi)容填寫后，用人單位人事人員應(yīng)當審查實習(xí)生填寫信息的完整性和簽字的準確性。信息登記表格的代簽或者他人冒簽等行為均可能引發(fā)給用人單位未來的協(xié)議履行帶來重大風(fēng)險隱患。
三、實習(xí)協(xié)議的約定與履行中的風(fēng)控節(jié)點及防范
筆者建議無論用人單位與實習(xí)生所屬院校是否簽訂實習(xí)合作協(xié)議，用人單位均應(yīng)當與實習(xí)生簽訂實習(xí)協(xié)議以方便相關(guān)權(quán)利義務(wù)的靈活約定。實習(xí)協(xié)議并不適用勞動法及勞動合同法的規(guī)定。但實習(xí)協(xié)議應(yīng)當遵守合同法及其他法律的相關(guān)規(guī)定。篇幅所限，實習(xí)協(xié)議的整體內(nèi)容要求不便全部展現(xiàn)，本文現(xiàn)就用人單位在起草實習(xí)協(xié)議時應(yīng)當關(guān)注的風(fēng)險點及防控措施如下：
（一）強調(diào)實習(xí)協(xié)議的簽訂目的及合同性質(zhì)
實習(xí)協(xié)議的簽訂目的并非合同文件套話，而是防范實習(xí)協(xié)議被錯誤認定為勞動合同的必備條款。實習(xí)協(xié)議的簽訂目的一般規(guī)范表述為：“為提高實習(xí)人員的實踐操作能力，提高所學(xué)知識的運用水平，積累社會經(jīng)驗……”在協(xié)議性質(zhì)的強調(diào)上，可以直接明確：“雙方確認本協(xié)議主文本系為實現(xiàn)實習(xí)人員實習(xí)目的而簽署，除非雙方另有約定，不作為雙方成立勞動合同關(guān)系的依據(jù)。”
（二）實習(xí)期限控制
實習(xí)生應(yīng)當與用人單位應(yīng)當在實習(xí)協(xié)議中明確實習(xí)期限。實習(xí)生與用人單位約定的實習(xí)期限不應(yīng)當超過實習(xí)生的畢業(yè)時間。否則，發(fā)生爭議時，存在用人單位故意規(guī)避勞動關(guān)系成立的法律風(fēng)險。
實務(wù)中，存在有些特殊職業(yè)基于國家規(guī)定，其實習(xí)期不受實習(xí)人員畢業(yè)時間限制的問題。例如，實習(xí)律師的實習(xí)。即便如此，實習(xí)生在獲得實習(xí)律師資格之前的實習(xí)仍然屬于院校實習(xí)，該實習(xí)階段的法律性質(zhì)與實習(xí)律師實習(xí)的法律性質(zhì)并不相同。
（三）實習(xí)崗位及收入
實習(xí)崗位的約定不同于勞動合同中勞動崗位的約定。用人單位可以與實習(xí)生約定多個實習(xí)崗位，用人單位也可以保留根據(jù)實習(xí)生表現(xiàn)及工作需要調(diào)整實習(xí)崗位的權(quán)利。
實習(xí)生的收入條款并非勞動者工資條款。其與實習(xí)崗位的內(nèi)容并不具有直接相關(guān)性，也不適用同工同酬的規(guī)則。此外，實習(xí)協(xié)議中不要將其表述為勞動報酬、工資、績效獎金等。可以將其表述為實習(xí)津貼、實習(xí)補貼或其他概念。
在具體金額的設(shè)定上，我國法律并未做出規(guī)定。實習(xí)協(xié)議中除應(yīng)當明確實習(xí)補貼的相應(yīng)金額外，還要對實習(xí)生的病假、事假、未通知亦不到崗、遲到等扣款規(guī)則進行明確約定。由于實習(xí)生與用人單位之間尚未成立勞動關(guān)系，司法實踐中，有的實習(xí)生主張實習(xí)期工資在未約定的情況下執(zhí)行用人單位試用期工資或者不能低于當?shù)刈畹凸べY標準，但該類主張一般無法得到法院支持。
即便如此，筆者并不建議用人單位不向?qū)嵙?xí)生支付任何收入。因為一方面關(guān)系到實習(xí)生在實習(xí)崗位上的工作積極性可能影響到用人單位的實際經(jīng)營細節(jié)且容易誘發(fā)勞動糾紛；另一方面在發(fā)生實習(xí)生損害用人單位權(quán)益的案件時，如果用人單位實際并不向?qū)嵙?xí)生支付任何報酬，或者支付金額畸少，法院在裁定實習(xí)生的法律責任時也會基于公平原則相應(yīng)的對實習(xí)生的法律責任進行免除或減輕處理。
（四）在崗時間條款的設(shè)定
實習(xí)生的實習(xí)崗位工作時間雖然不直接適用勞動法的規(guī)定，但并不等于用人單位可以隨意延長實習(xí)生的在崗時間。例如，不少實習(xí)協(xié)議中已經(jīng)明確實習(xí)生應(yīng)當遵守用人單位的各項規(guī)章制度。用人單位隨意延長實習(xí)生的在崗時間一方面屬于違約行為，另一方面基本用人單位的規(guī)章制度即便同時也做了隨意延長的違法規(guī)定，由于該制度本身不合法，用人單位的此行為仍然屬于違法行為，實習(xí)生有權(quán)不予履行。
實際上，對實習(xí)生在崗時間的過度約定很容易被法院認定為用人單位假借實習(xí)協(xié)議規(guī)避勞動合同用工。筆者建議在實習(xí)協(xié)議中與實習(xí)生約定相對寬松的考勤規(guī)則及在崗時間管理方式。例如，在靈活計算實習(xí)生在崗考勤的同時，可以與實習(xí)生約定用人單位指定項目的在崗時間不得低于多少小時，并可以同時約定額外的補貼標準。
（五）實習(xí)生安全保障條款
由于實習(xí)生缺少工作經(jīng)驗，很容易在工作中發(fā)生人身傷害事故。用人單位可以通過為實習(xí)生辦理商業(yè)保險的方式防范因?qū)嵙?xí)生人身傷害而可能產(chǎn)生的大額賠付。安全保障條款中可以同時設(shè)定實習(xí)生違反安全生產(chǎn)制度，用人單位對實習(xí)生補貼金額的扣罰方式。
即便如此，在實習(xí)協(xié)議履行中，仍然需要對實習(xí)生進行各種安全培訓(xùn)，在組織該類培訓(xùn)時應(yīng)當由實習(xí)生在培訓(xùn)會議文件上簽字確認。實際的崗位工作安排時，用人單位應(yīng)當盡可能不將實習(xí)生安排至容易發(fā)生安全事故的工作崗位。
（六）扣罰條款及違約金條款的設(shè)定及適用
不建議直接將用人單位的規(guī)章制度扣罰規(guī)章適用至實習(xí)協(xié)議中，除非該類制度已經(jīng)對實習(xí)生的扣罰規(guī)則進行了特別規(guī)定。對實習(xí)生的違約處罰不僅涉及實習(xí)補貼扣罰的約定，還涉及損害賠償約定?？哿P約定條款應(yīng)當采用遞進方式，否則容易在糾紛發(fā)生后因有失公平而被認定無效。有的用人單位還會與實習(xí)生約定違約金。但違約金的責任條件如果設(shè)置不當容易被法院認定無效，或者雖然認定有效，但約定金額很難獲得支持。
實習(xí)協(xié)議中約定，實習(xí)生在實習(xí)結(jié)束后應(yīng)當與用人單位簽訂約定期限的勞動合同，否則應(yīng)當承擔約定數(shù)額的違約金支付義務(wù)。我國法律對在校大學(xué)生的校外實習(xí)及就業(yè)選擇予以保護。此種協(xié)議明顯家中了勞動者的責任，排除了勞動者自主擇業(yè)的權(quán)利，同時也違反了民事活動應(yīng)當遵循的公平原則。司法實踐中，法院一般認定該類約定無效。
即便在有的法院，該類約定被認定為有效約定，同時還會涉及違約責任的認定問題。如果勞動者與用人單位未達成簽署勞動合同的一致意見的原因來自于雙方就工資標準或其他勞動合同履行條件未能達成一致意見，則勞動者的未簽訂勞動合同行為不能歸因于勞動者一方，仍然不能適用該項約定。
（七）實習(xí)協(xié)議中可否附帶勞動合同條款
有的用人單位會在實習(xí)協(xié)議中附帶勞動合同的主要內(nèi)容。同時在實習(xí)協(xié)議中約定，符合約定的條件的，則實習(xí)協(xié)議中的勞動合同條款生效。此種實習(xí)協(xié)議可以防范：1.實習(xí)協(xié)議被錯誤認定為勞動合同；2.防范超過實習(xí)期后繼續(xù)用工未及時簽訂勞動合同的風(fēng)險。
實務(wù)中有的用人單位會將實習(xí)協(xié)議中的勞動合同內(nèi)容條款故意留白，在發(fā)生糾紛后才將合同內(nèi)容填寫完畢。留白填寫內(nèi)容的筆跡形成時間與勞動者的簽字時間必然出現(xiàn)不一致。勞動者如果申請筆跡形成時間的司法鑒定則很可能將用人單位后期填寫留白內(nèi)容的行為視為未簽訂勞動合同。因此不建議用人單位實施此項操作。
四、實習(xí)生上崗前應(yīng)當簽署的其他文件
實習(xí)生在用人單位上崗前不見應(yīng)當簽訂實習(xí)協(xié)議，針對用人單位的行業(yè)性質(zhì)及經(jīng)營特點，用人單位除應(yīng)當與實習(xí)生簽訂實習(xí)協(xié)議之外，還應(yīng)當要求實習(xí)生完成以下文件的簽署：1、實習(xí)補貼標準或收入標準文件；2、用人單位規(guī)章制度文件；3、知識產(chǎn)權(quán)及商業(yè)秘密保密承諾文件。
我國法律并未對實習(xí)生實習(xí)過程中所適用的法律存在明確規(guī)定。實務(wù)中一般適用實習(xí)協(xié)議的約定及合同法的相關(guān)規(guī)定。值得注意的是，實習(xí)協(xié)議中約定實習(xí)生應(yīng)當遵守用人單位的相關(guān)規(guī)章制度的，用人單位應(yīng)當舉證已經(jīng)向?qū)嵙?xí)生公示該類規(guī)章制度。當然，由于實習(xí)生與用人單位的關(guān)系并非勞動關(guān)系，用人單位的該類規(guī)章制度是否通過民主程序制定并不在審查之列。
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