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公訴機(jī)關(guān)：汕尾市人民檢察院

被告人：曾冠鈺

2016年3月17日凌晨4時許，被告人曾冠鈺駕駛小汽車途經(jīng)海豐縣附城鎮(zhèn)海渡路時，見被害人陳某某獨(dú)自一人拿包步行，且步態(tài)不穩(wěn)，便將陳某某誘騙上車。在行駛過程中，曾冠鈺發(fā)現(xiàn)陳某某醉態(tài)明顯，于是將車開至海豐縣公平鎮(zhèn)后山村一橋下停車后，曾冠鈺摸陳某某胸部，陳某某下車后，曾冠鈺又上前將陳某某摔倒，把陳某某的褲子脫掉，企圖強(qiáng)奸，但遭陳某某極力反抗，并稱要報(bào)警，曾冠鈺遂萌生殺人滅口的念頭，從路邊撿起一水泥塊，朝陳某某頭部猛砸致陳某某死亡。隨后，曾冠鈺把尸體裝進(jìn)小汽車后尾箱，駕車將尸體拋至汕尾市城區(qū)紅草鎮(zhèn)路邊一處堆放建筑垃圾的山坡地，并用建筑垃圾將尸體掩蓋后返回家中。曾冠鈺作案后，將被害人遺留在其車?yán)锏囊徊刻O果6手機(jī)留作已用。經(jīng)鑒定，該部手機(jī)價格為2900元。

公訴機(jī)關(guān)以故意殺人罪、盜竊罪起訴被告人曾冠鈺。在一審?fù)徶校献h庭認(rèn)為被告人曾冠鈺還構(gòu)成強(qiáng)奸罪，并在開庭時組織控辯雙方就強(qiáng)奸罪問題展開辯論，但公訴機(jī)關(guān)堅(jiān)持認(rèn)為曾冠鈺不構(gòu)成強(qiáng)奸罪，不以強(qiáng)奸罪指控。

汕尾市中級人民法院一審認(rèn)為，被告人曾冠鈺將女青年誘騙上車后，用手摸該女青年的胸部，并欲與被害人發(fā)生性關(guān)系，在遭到被害人的拒絕后，被告人曾冠鈺繼續(xù)拉扯，將被害人摔倒在地，強(qiáng)行脫掉被害人的衣褲，又遭到被害人強(qiáng)烈反抗并聲稱要報(bào)警，致被告人曾冠鈺強(qiáng)奸的犯罪行為未能得逞。隨后，被告人曾冠鈺因害怕其罪行敗露而另起犯意，產(chǎn)生殺人滅口的念頭，持水泥塊猛砸被害人的頭額部，致被害人重度顱腦損傷當(dāng)場死亡，該行為不屬于犯意轉(zhuǎn)化，被告人曾冠鈺的行為符合強(qiáng)奸罪(未遂)和故意殺人罪的犯罪構(gòu)成;被告人曾冠鈺作案后,還將被害人遺留在其車?yán)锏囊徊績r格為2900元的蘋果6手機(jī)非法占有，其行為又符合盜竊罪的犯罪構(gòu)成，對被告人曾冠鈺應(yīng)當(dāng)以故意殺人罪、強(qiáng)奸罪、盜竊罪進(jìn)行定罪處罰。

公訴機(jī)關(guān)指控被告人曾冠鈺的行為只構(gòu)成故意殺人罪、盜竊罪不當(dāng)，應(yīng)以法院審理認(rèn)定的罪名作出判決。故認(rèn)定，公訴機(jī)關(guān)指控被告人曾冠鈺的行為構(gòu)成故意殺人罪、盜竊罪的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，予以支持;但沒有認(rèn)定被告人曾冠鈺的行為構(gòu)成強(qiáng)奸罪不當(dāng)，予以糾正。被告人曾冠鈺所犯強(qiáng)奸罪系犯罪未遂，依法給予從輕處罰。被告人曾冠鈺的親屬與被害人的父母就經(jīng)濟(jì)損失賠償數(shù)額達(dá)成了和解，賠償款已支付完畢，對被告人曾冠鈺判處死刑可不必立即執(zhí)行。故判決：被告人曾冠鈺犯故意殺人罪，判處死刑，緩期二年執(zhí)行，剝奪政治權(quán)利終身;犯強(qiáng)奸罪，判處有期徒刑三年;犯盜竊罪，判處有期徒刑十個月，并處罰金二千元;決定執(zhí)行死刑，緩期二年執(zhí)行，剝奪政治權(quán)利終身，并處罰金二千元。

一審宣判后，被告人曾冠鈺未上訴，檢察院亦未抗訴，故汕尾市中級人民法院依法報(bào)送廣東省高級人民法院核準(zhǔn)被告人曾冠鈺的死緩刑。

廣東省高級人民法院經(jīng)復(fù)核認(rèn)為，原判認(rèn)定被告人曾冠鈺的行為構(gòu)成故意殺人罪、盜竊罪適當(dāng)。但原判認(rèn)定被告人曾冠鈺構(gòu)成強(qiáng)奸罪的判決，超出了原審公訴機(jī)關(guān)的指控范圍，屬適用法律錯誤，應(yīng)予糾正。故判決：撤銷原審判決對被告人曾冠鈺判處強(qiáng)奸罪的定罪、量刑部分;以被告人曾冠鈺犯故意殺人罪，判處死刑，緩期二年執(zhí)行，剝奪政治權(quán)利終身;犯盜竊罪，判處有期徒刑十個月，并處罰金二千元;決定執(zhí)行死刑，緩期二年執(zhí)行，剝奪政治權(quán)利終身，并處罰金二千元。

本案犯罪的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，爭議焦點(diǎn)是一審法院在公訴機(jī)關(guān)起訴的罪名之外，能否增加罪名，并對被告人恪以刑罰。

檢察院只起訴了被告人曾冠鈺構(gòu)成故意殺人罪與盜竊罪，沒有起訴強(qiáng)奸罪，但一審法院審理時認(rèn)為曾冠鈺在構(gòu)成故意殺人罪、盜竊罪的同時亦構(gòu)成了強(qiáng)奸罪，在公開庭審時，引導(dǎo)公訴機(jī)關(guān)與辯護(hù)人就被告人是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪進(jìn)行辯論，然而公訴機(jī)關(guān)在庭審辯論時仍堅(jiān)持被告人不構(gòu)成強(qiáng)奸罪，認(rèn)為強(qiáng)奸只是被告人引起故意殺人罪的動因，被告人有強(qiáng)奸的犯意，但尚不構(gòu)成犯罪，應(yīng)該作為故意殺人的一個情節(jié)予以考慮，沒有必要單獨(dú)量刑。辯護(hù)人亦持同樣的觀點(diǎn)。但一審法院在合議時還是按庭審認(rèn)定的事實(shí)以強(qiáng)奸罪對被告人恪以刑罰，判處被告人有期徒刑三年。

一種意見認(rèn)為法院可以在起訴罪名之外增加被告人的罪名，主要理由是最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國刑事訴訟法》的解釋第二百四十一條第二款第二項(xiàng)的規(guī)定：指控的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分的，指控的罪名與審理認(rèn)定的罪名不一致的，應(yīng)當(dāng)按照審理認(rèn)定的罪名作出有罪判決。根據(jù)該款解釋，人民法院可以改變檢察院起訴指控的罪名，按審理認(rèn)定的罪名判決，改變也包括增加。只要檢察機(jī)關(guān)起訴了犯罪事實(shí)，即使在罪名上沒有指控相應(yīng)的罪名，審判機(jī)關(guān)在程序上保障了被告人、辯護(hù)人充分行使辯護(hù)權(quán)的基礎(chǔ)上，就可以增加罪名。況且該解釋第二百四十三條也對新發(fā)現(xiàn)犯罪事實(shí)作出了規(guī)定：可以建議人民檢察院補(bǔ)充或者變更起訴;人民檢察院不同意或者在七日內(nèi)未回復(fù)意見的，人民法院應(yīng)當(dāng)就起訴指控的犯罪事實(shí)，依照本解釋第二百四十一條的規(guī)定作出判決、裁定。這也說明最終的判決或裁定是由法院來決定的，這也便于發(fā)現(xiàn)漏罪，懲治、打擊犯罪。

另一種意見認(rèn)為法院不能在檢察院指控罪名之外增加新的罪名，主要理由如下：

1.從審判模式層面看，有違法院中立地位。法院是被動受案，不是主動追求案件;公安機(jī)關(guān)是發(fā)現(xiàn)犯罪，主動偵查;檢察院是負(fù)有公訴及監(jiān)督職責(zé)的司法機(jī)關(guān)，監(jiān)督即具有對犯罪行為糾正的主動性;而法院是審判機(jī)關(guān)，為了保證審判的公正性，一般法院對案件不告不理，也即不主動審理案件。刑事審判中公訴案件一律由檢察院審查決定，自檢察院起訴至法院后，法院才開始立案;自訴案件則必須由自訴人向法院起訴才能引起案件的受理。如果法院主動尋求審理案件，容易產(chǎn)生隧道視覺的效應(yīng)，則不可避免地形成先入為主的主觀意識，對案件難以作出公正的處理。因此在訴訟過程中，設(shè)計(jì)了控、辯相對平衡，并以審判為中心的庭審模式，公訴機(jī)關(guān)與被告人、辯護(hù)人針對事實(shí)與證據(jù)進(jìn)行指控與答辯，法院居中裁判，這樣可以盡可能平衡控辯雙方的力量，限制公權(quán)力，保障被告人人權(quán)及合法的訴訟權(quán)利。

2.從法律層面上看，審判機(jī)關(guān)認(rèn)定罪名與公訴機(jī)關(guān)不一致的情況如何處理，《中華人民共和國刑事訴訟法》未作出明確的規(guī)定。最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國刑事訴訟法》的解釋第二百四十一條第二款第二項(xiàng)對此種情況規(guī)定：應(yīng)當(dāng)按照審理認(rèn)定的罪名作出有罪判決;但在程序中又規(guī)定：人民法院應(yīng)當(dāng)在判決前聽取控辯雙方的意見，保障被告人、辯護(hù)人充分行使辯護(hù)權(quán)。必要時，可以重新開庭，組織控辯雙方圍繞被告人的行為構(gòu)成何罪進(jìn)行辯論。由此可以看出，最高人民法院認(rèn)為審判機(jī)關(guān)可以改變公訴機(jī)關(guān)指控的罪名，但在程序上又作了一些限制，即為了保障被告人及辯護(hù)人的辯護(hù)權(quán)，必須引導(dǎo)控辯雙方互辯，在作出判決前聽取控辯雙方的意見。該條司法解釋，也是審判機(jī)關(guān)可以按審理認(rèn)定的事實(shí)與罪名來判決，改變起訴罪名的法律依據(jù)。但是改變是否包括增加罪名呢?即A變?yōu)锽，還是A變?yōu)锽和C，或是A變?yōu)锳和B，沒有明確規(guī)定。通常來看，罪名的變更，是基于同一犯罪事實(shí)的不同認(rèn)識，公訴機(jī)關(guān)與審判機(jī)關(guān)產(chǎn)生分歧;一般是犯罪構(gòu)成特別相似的兩種罪名，如故意殺人還是故意傷害，搶劫還是綁架，非法持有毒品還是販賣毒品等。而增加新的罪名，意味著有新的犯罪事實(shí)，超出了檢察機(jī)關(guān)起訴范圍。

該司法解釋第二百四十三條規(guī)定：“審判期間，人民法院發(fā)現(xiàn)新的犯罪事實(shí)，可能影響定罪的，可以建議人民檢察院補(bǔ)充或者變更起訴;人民檢察院不同意或者在七日內(nèi)未回復(fù)意見的，人民法院應(yīng)當(dāng)就起訴指控的犯罪事實(shí)，依照本解釋第二百四十一條的規(guī)定作出判決、裁定”。該條解釋中新的犯罪事實(shí)，在實(shí)踐中有兩種情況，一種是起訴書中沒有涉及，但法院在審理時另行發(fā)現(xiàn)被告人有其他犯罪。對于這種情況，意見比較一致，法院需按程序建議檢察院補(bǔ)充起訴或者變更起訴，如果檢察院不同意、也不起訴，則法院不能審理。另一種是檢察院在起訴書中已認(rèn)定有事實(shí)并予以描述該行為，但未按犯罪來認(rèn)定罪名。這種情況如何處理又有不同認(rèn)識，即存在可以增加罪名與不可以增加罪名的分歧。

根據(jù)最高法院刑訴法的解釋第二百四十三條的內(nèi)容來分析，可以推斷出如下意思：首先，法院建議檢察院補(bǔ)充或者變更起訴的，檢察院不同意或者七日內(nèi)未回復(fù)，即可以認(rèn)為檢察院不同意追加起訴新罪，那么法院應(yīng)當(dāng)就起訴指控的范圍來審理，即審理內(nèi)容只能是檢察院起訴指控的犯罪事實(shí)，并不是法院自己審理發(fā)現(xiàn)或認(rèn)定的犯罪事實(shí)，即使起訴書中有其他犯罪的事實(shí)描述，但沒有指控相應(yīng)罪名，審理也不能超出指控范圍。其次，在作出裁判時要依照該解釋第二百四十一條的規(guī)定，但縱觀第二百四十一條三款九項(xiàng)全部內(nèi)容，只有第二款第二項(xiàng)是改變罪名的條款，該款、項(xiàng)并不涉及新發(fā)現(xiàn)的犯罪事實(shí)與罪名，而其他條、款、項(xiàng)均不涉及檢察院起訴外的事實(shí)與罪名。退一步來講，如果法院在檢察院不同意補(bǔ)充或變更起訴的情況下，直接審理新事實(shí)并增加被告人的量刑，那本條征求檢察院意見則顯得畫蛇添足，沒有必要。所以從這兩個條款(第二百四十三條、二百四十一條)可以推定法院即使發(fā)現(xiàn)檢察院起訴書中有漏罪的現(xiàn)象，也不能在檢察院沒有起訴的情況下主動審理并增加對被告人的定罪與量刑。

3.從法理及司法實(shí)踐層面看，刑法的謙抑性原則已得到共識，在程序法中也一直有體現(xiàn)。比如法院審理案件范圍受限，不能自行主動懲罰犯罪。刑事案件一審時法院不能對沒有起訴來源的案件主動立案;二審案件法院審理案件時遵循上訴不加刑的原則，即除了檢察院抗訴或者自訴人上訴的案件外，法院二審不得加重被告人的刑罰;對于發(fā)回重審的案件，除有新的犯罪事實(shí)，檢察院補(bǔ)充起訴的以外，原審法院也不得加重被告人的刑罰;再審案件，除檢察院抗訴的以外，法院一般不得加重原審被告人的刑罰。再審決定書或者抗訴書只針對部分原審被告人的，不得加重其他同案原審被告人的刑罰。這些規(guī)定，都體現(xiàn)出一個特點(diǎn)，即法院審理案件的被動性，即便發(fā)現(xiàn)被告人有漏罪或量刑過輕，一般只能糾重而不能糾輕，二審限于一審，再審限于原審，而一審限于指控范圍亦是符合法理要求，所以法院對被告人的審理應(yīng)在檢察院的起訴范圍之內(nèi)，法院可以在這個范圍內(nèi)對檢察院起訴的罪名做一些調(diào)整，但不能增加事實(shí)與罪名，更不能就增加的罪名對被告人恪以刑罰。

在司法實(shí)踐中，如果法院在檢察院起訴的范圍之外，可以增加罪名并對被告人恪以刑罰，也難以解決一些實(shí)際問題，如增加罪名的數(shù)量以幾個為限，是否法院發(fā)現(xiàn)被告人有多起犯罪事實(shí)，都可以不經(jīng)檢察院起訴，直接判決。又如檢察院起訴了一個輕罪，法院審理過程中發(fā)現(xiàn)被告人另犯有重罪，檢察院拒絕補(bǔ)充起訴，法院是否可以直接以新發(fā)現(xiàn)的重罪對被告人審理及量刑，這些問題都值得商榷。結(jié)合本起案件，一審?fù)忁q論時公訴人與辯護(hù)人、被告人均在同一戰(zhàn)線，站在了辯方的角度，控、辯雙方的對立實(shí)質(zhì)并不存在，而審判人員主動要求增加罪名，實(shí)質(zhì)上又扮演了控方的角色，具有既是裁判者，又是運(yùn)動員的雙重身份，合議庭合議時難免帶有先入為主的主觀特性，容易從有罪證據(jù)考慮，自然打破了控、辯、審的庭審平衡，居中裁判便無從談起。因此，二審法院綜合考慮到上述原因，依法改判被告人曾冠鈺不構(gòu)成強(qiáng)奸罪。