每篇文章，解決一個(gè)合同問(wèn)題
升級(jí)一個(gè)合同技能
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一提到違約金與定金，大家基本都會(huì)想到合同法的規(guī)定：
當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時(shí)，對(duì)方可以選擇適用違約金或者定金條款。
但問(wèn)題是，違約責(zé)任形式可以分為：違約金、賠償損失、定金、繼續(xù)履行和采取補(bǔ)救措施。
如果按照兩兩組合的話，扣除自己與自己組合，有多達(dá)10種（計(jì)算公式：C5 2 = (5*4)/(1*2)=20/2=10）
違約責(zé)任條款，其實(shí)就是為不同的違約行為，匹配恰當(dāng)?shù)倪`約責(zé)任。除了違約金和定金外，其它違約責(zé)任形式之間是什么關(guān)系呢？是否可以并用呢？
似乎沒(méi)見(jiàn)到過(guò)全面的梳理，這里不妨較較真，試著為下圖中每個(gè)問(wèn)號(hào)提供一個(gè)結(jié)論，并簡(jiǎn)要分析理由。
1.繼續(xù)履行與采取補(bǔ)救措施
結(jié)論：可以。
原因：兩者從效果上不沖突。采取補(bǔ)救措施通常針對(duì)瑕疵履行，通過(guò)采取補(bǔ)救措施來(lái)修復(fù)瑕疵，合同得以繼續(xù)履行。
2.繼續(xù)履行與賠償損失
結(jié)論：可以。
依據(jù)：合同法第112條 當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，在履行義務(wù)或者采取補(bǔ)救措施后，對(duì)方還有其他損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失。
3.繼續(xù)履行與違約金
需區(qū)分情況：
1）遲延履行違約金與繼續(xù)履行
結(jié)論：可以并用。
原因：當(dāng)事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應(yīng)當(dāng)履行債務(wù)。
2）瑕疵履行違約金與繼續(xù)履行
結(jié)論：不可并用。
原因：瑕疵履行的違約金，是以支付違約金的方式”治愈“了瑕疵，如果再就瑕疵事項(xiàng)本身繼續(xù)履行，則使得守約方雙重獲益，因此應(yīng)不可并行。但雙方繼續(xù)履行合同其實(shí)事項(xiàng)的，不沖突。也即，前述不可并行，是指針對(duì)特定瑕疵事項(xiàng)，繼續(xù)履行與瑕疵履行違約金不可并行。
舉例：房屋出售方出售的房屋馬桶是壞的，與合同約定有出入，此時(shí)出售方支付5000元違約金，則無(wú)須就交付一個(gè)好馬桶這件事繼續(xù)履行。
3）不履行違約金與繼續(xù)履行
結(jié)論：不可并用，當(dāng)事人特別約定的除外。
原因：不履行違約金的應(yīng)有之義，就是因?yàn)椴宦男泻贤x務(wù)，違約方支付的對(duì)價(jià)，用以彌補(bǔ)守約方原本可得的利益，因此支付了違約金，則自然無(wú)需再繼續(xù)履行。
此處需要指出的是，通常認(rèn)為，現(xiàn)行中國(guó)合同法中的違約金的性質(zhì)為以賠償性違約金為原則，懲罰性違約金為例外。但并未禁止自由約定懲罰性違約金，照此當(dāng)事人有權(quán)約定一方不履行義務(wù)則須承擔(dān)”懲罰性違約金“且須繼續(xù)履行合同。但由于賠償行違約金為原則，所以此處結(jié)論為：不可并行，但特別約定的除外。
4.繼續(xù)履行與定金
結(jié)論：不可并用。
原因：定金的功能在于對(duì)債務(wù)的擔(dān)保，其適用條件是“不履行”，即合同目的不能實(shí)現(xiàn)，主債務(wù)履行后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r(jià)款或者收回。
定金的擔(dān)保功能，決定了定金的存在價(jià)值是保障債權(quán)得到實(shí)現(xiàn)，定金罰則的適用條件是債權(quán)得不到實(shí)現(xiàn)，其適用的目的是保障債權(quán)人獲得合同利益，而不是獲得超出主合同約定的額外利益。
在設(shè)有定金的情況下，債權(quán)人享有主債權(quán)和定金擔(dān)保權(quán)，在債務(wù)人有根本違約情況時(shí)，債權(quán)人可以選擇要求債務(wù)人繼續(xù)履行主債務(wù)，或要求行使定金擔(dān)保權(quán)。
但如果選擇要求繼續(xù)履行主債務(wù)，而最終債務(wù)得到履行，則合同的履行情況由“不履行”變?yōu)椤奥男小保ń鹆P則的適用條件已不具備，不可以再要求適用定金罰則。
如果選擇要求適用定金罰則，那么就相當(dāng)于債權(quán)人接受了合同目的不能實(shí)現(xiàn)的事實(shí)，放棄了要求債務(wù)繼續(xù)履行債務(wù)的權(quán)利，免除了債務(wù)人繼續(xù)履行的責(zé)任。
因此，繼續(xù)履行的結(jié)果，與定金罰則的適用條件互相沖突；適用定金罰則的結(jié)果，與繼續(xù)履行的權(quán)利要求相互沖突。
5.采取補(bǔ)救措施與賠償損失
結(jié)論：可以。
原因：合同法第112條 當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，在履行義務(wù)或者采取補(bǔ)救措施后，對(duì)方還有其他損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失。
6.采取補(bǔ)救措施與違約金
法律未做明確約定，整體結(jié)論是不可并用，特別約定為懲罰性違約金的除外。試分析如下：
1）采取補(bǔ)救措施與不履行違約金
結(jié)論：不可并用。
原因：采取補(bǔ)救措施的前提是合同履行有瑕疵，如果合同違約方因不履行支付了違約金，則談不上瑕疵履行，也談不上采取補(bǔ)救措施，所以兩者不并用。
2）采取補(bǔ)救措施與瑕疵履行違約金、遲延履行違約金
結(jié)論：不可并用。
原因：瑕疵履行或遲延履行的違約金，是以支付違約金的方式”治愈“了瑕疵，如果再就瑕疵事項(xiàng)采取補(bǔ)救措施，則使得守約方雙重獲益，因此應(yīng)不可并行。合同當(dāng)事人特別約定為懲罰性違約金的，則可并用。
7.采取補(bǔ)救措施與定金
結(jié)論：不可并用。
原因：同前述繼續(xù)履行與定金的關(guān)系。
8.賠償損失與違約金
結(jié)論：可以。
原因：法律未明確規(guī)定。但法律規(guī)定了違約金相對(duì)于損失或高過(guò)過(guò)低的調(diào)整規(guī)則。
但是想要吐槽的是，違約金制度的目的，在于避免舉證困難，預(yù)先限定責(zé)任。如果發(fā)生爭(zhēng)議后，即通過(guò)比對(duì)損失而調(diào)整，則事實(shí)上削弱了違約金制度的意義。背后的原因，在于立法對(duì)公平和意思自治的權(quán)衡。
從合同起草與審查的視角，則須明白，盡管合同中對(duì)同一違約行為可以約定違約金和賠償責(zé)任，但不能認(rèn)為將一定獲得二者疊加的違約效果。司法實(shí)踐中，將優(yōu)先考慮違約金，結(jié)合實(shí)際損失情況，考慮賠償損失的約定。
9.賠償損失與定金
結(jié)論：可以。
原因：法律沒(méi)有禁止。但是效果上，約定定金后繼續(xù)要求賠償損失的，兩者之和大于實(shí)際損失情形下，則可能不被支持。
10.違約金與定金
結(jié)論：不可并用。
原因：合同法116條規(guī)定。值得注意的是，不同學(xué)者對(duì)此有不同看法，比如韓世遠(yuǎn)認(rèn)為，“我國(guó)法律中的定金，兼具證約定金與違約定金雙重功能……違約金與定金能否并用，關(guān)系當(dāng)事人利益至巨，并牽涉對(duì)于定金規(guī)范目的的理解和把握,有必要具體分析討論”。進(jìn)一步，區(qū)分了違約定金和解約定金，并認(rèn)為“賠償性違約定金和懲罰性違約金并不沖突，可以并用”。
違約責(zé)任條款，就是為不同的違約行為，匹配恰當(dāng)?shù)倪`約責(zé)任形式。本文嘗試把所有違約責(zé)任一一對(duì)比分析并用規(guī)則，是站在合同起草與審查實(shí)務(wù)的角度做的嘗試，部分結(jié)論在學(xué)界和實(shí)務(wù)界尚有分歧，未必完全準(zhǔn)確，懇請(qǐng)大家批評(píng)。
但站在合同課的角度，相信做類似的梳理仍有價(jià)值。本篇合同技能卡片如下：
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關(guān)于違約責(zé)任條款，我們討論了違約行為分類、違約責(zé)任形式之繼續(xù)履行和違約責(zé)任形式之間的適用關(guān)系。接下來(lái)仍需討論的有——
違約條款背后的“雙扣合”理論？如何從行為映射到責(zé)任。
把方法工具化，講述如何用工具高效實(shí)施上述方法。
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