來(lái)源：中工網(wǎng)-《河北工人報(bào)》

多數(shù)城鎮(zhèn)職工的社會(huì)保險(xiǎn)都是由用人單位繳納的，這就給職工造成的一個(gè)印象，就是如果沒(méi)有形成勞動(dòng)關(guān)系的話就不存在繳納社會(huì)保險(xiǎn)的事。當(dāng)然，作為勞動(dòng)者都非常注重社會(huì)保險(xiǎn)的繳納問(wèn)題，但是在某些情況下，職工又害怕提出要求繳納社會(huì)保險(xiǎn)，用人單位會(huì)否認(rèn)勞動(dòng)關(guān)系。那么，繳納社保與勞動(dòng)關(guān)系的確認(rèn)是否有直接關(guān)系呢?

案例一：繳納社保只是參考標(biāo)準(zhǔn)

小孫于2017年應(yīng)聘至一家商貿(mào)公司從事酒水推銷工作，雙方并未簽訂勞動(dòng)合同。小孫的主要工作內(nèi)容是每天早上九點(diǎn)之前到一些地區(qū)鄉(xiāng)鎮(zhèn)加盟超市店的購(gòu)銷業(yè)務(wù)，并向加盟店傳達(dá)公司的促銷政策。每天為完成任務(wù)東奔西跑，小孫也沒(méi)有在意與公司簽訂勞動(dòng)合同的事。近一年之后，小孫才發(fā)現(xiàn)單位并沒(méi)有為他繳納最近幾個(gè)月的社會(huì)保險(xiǎn)。2018年7月，小孫找公司的負(fù)責(zé)人理論未果，又覺(jué)得公司的業(yè)務(wù)指標(biāo)太重，于是便辭職離開(kāi)。2018年8月，小孫來(lái)到所在地的勞動(dòng)人事?tīng)?zhēng)議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁。

小孫認(rèn)為，公司為自己繳納過(guò)社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)，雙方存在勞動(dòng)關(guān)系，據(jù)此要求公司支付自己工作期間未簽訂勞動(dòng)合同的雙倍工資差額，并要求補(bǔ)繳未繳納的社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)。勞動(dòng)仲裁的裁決未支持他的請(qǐng)求，小孫又向法院提起訴訟。法院經(jīng)過(guò)審理認(rèn)為，小孫與商貿(mào)公司的工作關(guān)系并不符合勞動(dòng)關(guān)系的構(gòu)成特征，同樣駁回了他的訴訟請(qǐng)求。

小孫不理解：既然單位都已經(jīng)為他繳納社保了，怎么自己同單位還不屬于勞動(dòng)關(guān)系呢?

釋法：

北京市信利(石家莊)律師事務(wù)所張雪敏律師借本案對(duì)繳納社會(huì)保險(xiǎn)與建立勞動(dòng)關(guān)系之間的相關(guān)法律問(wèn)題進(jìn)行了剖析。

首先，繳納社保并不代表建立了勞動(dòng)關(guān)系。

本案中，雖然用人單位存在為勞動(dòng)者繳納過(guò)社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的事實(shí)，但繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)不是證明雙方存在勞動(dòng)關(guān)系的唯一判定標(biāo)準(zhǔn)，而是主要看勞動(dòng)者是否接受了用人單位的勞動(dòng)管理，從事用人單位安排的勞動(dòng)，并且由用人單位支付了相應(yīng)的勞動(dòng)報(bào)酬。在《關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》(勞社部發(fā)〔2005〕12號(hào))中，做出了這樣的規(guī)定：“一、用人單位招用勞動(dòng)者未訂立書(shū)面勞動(dòng)合同，但同時(shí)具備下列情形的，勞動(dòng)關(guān)系成立。(一)用人單位和勞動(dòng)者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格;(二)用人單位依法制定的各項(xiàng)勞動(dòng)規(guī)章制度適用于勞動(dòng)者，勞動(dòng)者受用人單位的勞動(dòng)管理，從事用人單位安排的有報(bào)酬的勞動(dòng);(三)勞動(dòng)者提供的勞動(dòng)是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分?！?/p>

因此，若勞動(dòng)者與用人單位的工作關(guān)系不存在上述特征，那么即使繳納了社保，也不能認(rèn)定為勞動(dòng)關(guān)系。同時(shí)對(duì)此上海市高級(jí)人民法院還有著明確的指導(dǎo)意見(jiàn)：判斷雙方是否存在勞動(dòng)關(guān)系應(yīng)從分析勞動(dòng)關(guān)系的本質(zhì)特征入手，即需要審查雙方是否有建立勞動(dòng)關(guān)系的合意、一方是否接受另一方的指揮和管理、一方是否從事另一方安排的勞動(dòng)、一方提供的勞動(dòng)是否系另一方業(yè)務(wù)的組成部分等。而代為辦理用工登記手續(xù)、繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)僅是認(rèn)定勞動(dòng)關(guān)系的一個(gè)參考因素，而非決定因素，故經(jīng)審查雙方僅存在辦理用工登記手續(xù)或繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的關(guān)系，但不具備勞動(dòng)關(guān)系本質(zhì)特征的，不宜輕易認(rèn)定雙方存在勞動(dòng)關(guān)系。

其次，建立勞動(dòng)關(guān)系的，不繳社保也可能是合理的。

根據(jù)《社會(huì)保險(xiǎn)法》和相關(guān)法律法規(guī)的要求，用人單位應(yīng)當(dāng)為本單位職工繳納社會(huì)保險(xiǎn)，這是一個(gè)法定的強(qiáng)制義務(wù)。所以從這一點(diǎn)上來(lái)說(shuō)，凡是建立勞動(dòng)關(guān)系的，原則上必須繳納社會(huì)保險(xiǎn)。那么有特例嗎?在實(shí)踐操作中，建立了勞動(dòng)關(guān)系而不繳納社保的合法情形也是存在的：

1.建立非全日制勞動(dòng)關(guān)系情形依據(jù)《關(guān)于非全日制用工若干問(wèn)題的意見(jiàn)》(勞社部發(fā)[2003]12號(hào))第八條之規(guī)定：“非全日制用工……確定和調(diào)整小時(shí)最低工資標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)綜合參考：……單位應(yīng)繳納的基本養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)和基本醫(yī)療保險(xiǎn)費(fèi)……”此外，《中華人民共和國(guó)社會(huì)保險(xiǎn)法》第十條、第二十三條中規(guī)定：“未在用人單位參加基本養(yǎng)老保險(xiǎn)、職工基本醫(yī)療保險(xiǎn)的非全日制從業(yè)人員可以參加基本養(yǎng)老保險(xiǎn)，由個(gè)人繳納基本養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)，可以參加職工基本醫(yī)療保險(xiǎn)，由個(gè)人按照國(guó)家規(guī)定繳納基本醫(yī)療保險(xiǎn)費(fèi)?！庇纱丝梢?jiàn)，在非全日用工中，用人單位為勞動(dòng)者支付的小時(shí)工資里已包括正常工資以及基本養(yǎng)老保險(xiǎn)、基本醫(yī)療保險(xiǎn)費(fèi)用部分。用人單位無(wú)需再向社會(huì)保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)為勞動(dòng)者另行交納養(yǎng)老保險(xiǎn)以及醫(yī)療保險(xiǎn)。但同時(shí)，該文件的第12條規(guī)定：“用人單位應(yīng)當(dāng)按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定為建立勞動(dòng)關(guān)系的非全日制勞動(dòng)者繳納工傷保險(xiǎn)費(fèi)?！边@意味著，用人單位僅負(fù)有為非全日制用工繳納工傷保險(xiǎn)的義務(wù)，此時(shí)不繳納其他險(xiǎn)種的社保是合理合法的。

2.下崗或協(xié)保等人員再就業(yè)建立勞動(dòng)關(guān)系的情況。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋(三)》(法釋〔2010〕12號(hào))第八條規(guī)定：“企業(yè)停薪留職人員、未達(dá)到法定退休年齡的內(nèi)退人員、下崗待崗人員以及企業(yè)經(jīng)營(yíng)性停產(chǎn)放長(zhǎng)假人員，因與新的用人單位發(fā)生用工爭(zhēng)議，依法向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)按勞動(dòng)關(guān)系處理?！睋?jù)此，此類人員與再就業(yè)新單位構(gòu)成勞動(dòng)關(guān)系，新單位應(yīng)當(dāng)為其繳納社保。

但是，一般在同一統(tǒng)籌地區(qū)，同一人員無(wú)法建立兩個(gè)以上賬戶，同一時(shí)間段內(nèi)也無(wú)法由兩個(gè)以上單位重復(fù)繳納社會(huì)保險(xiǎn)，所以此時(shí)此類人員已經(jīng)由老單位在繳納社會(huì)保險(xiǎn)，在實(shí)踐操作中新單位就無(wú)法為其再重復(fù)繳納了。此時(shí)新單位不繳納社保，也是合理合法的。

案例二：社保關(guān)系存續(xù)勞動(dòng)關(guān)系不一定存在

2016年7月3日，梁某入職某工貿(mào)公司。2017年12月25日，梁某因家中有急事，向公司提出需多請(qǐng)幾天事假回去處理。由于經(jīng)營(yíng)形勢(shì)不好，公司順勢(shì)就與梁某協(xié)商解除勞動(dòng)關(guān)系。梁某同意，但提出需當(dāng)場(chǎng)結(jié)清工資，且社會(huì)保險(xiǎn)關(guān)系仍掛靠在公司，社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)用由個(gè)人全額承擔(dān)，由公司續(xù)保代繳。公司同意了梁某的要求。

2018年1月17日，梁某回到公司，提出社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)不用再續(xù)繳，但要求公司出具解除勞動(dòng)合同證明。公司出具證明后，梁某又要求公司支付其2016年7月3日至2018年1月17日解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償9200元。公司不認(rèn)可，只同意支付2016年7月3日至2017年12月25日的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償6900元。雙方發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)，梁某就此事提起仲裁。

釋法：

本案的爭(zhēng)議核心是：用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商解除勞動(dòng)關(guān)系后，社保關(guān)系繼續(xù)存續(xù)，可否認(rèn)定雙方存在勞動(dòng)關(guān)系?

庭審中，梁某辯稱：公司給其出具的解除勞動(dòng)合同證明書(shū)上的落款是2018年1月17日，且自己有公司給其繳納社保費(fèi)的憑證，足以證明其與公司勞動(dòng)關(guān)系存續(xù)至2018年1月17日。但公司認(rèn)為，2017年12月25日，雙方協(xié)商解除勞動(dòng)合同后，梁某并未到公司出勤上班，已不存在勞動(dòng)關(guān)系;解除勞動(dòng)合同證明書(shū)上落款時(shí)間是當(dāng)時(shí)開(kāi)具時(shí)間，但證明書(shū)寫(xiě)明梁某的工作起止時(shí)間為2016年7月3日至2017年12月25日止。

仲裁委審理認(rèn)為，社會(huì)保險(xiǎn)關(guān)系不能等同于勞動(dòng)關(guān)系，勞動(dòng)者與用人單位是否建立勞動(dòng)關(guān)系，必須符合勞動(dòng)關(guān)系構(gòu)成要件：用人單位和勞動(dòng)者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格;用人單位依法制定的各項(xiàng)勞動(dòng)規(guī)章制度適用于勞動(dòng)者，勞動(dòng)者受用人單位的勞動(dòng)管理，從事用人單位安排的有報(bào)酬的勞動(dòng);勞動(dòng)者提供的勞動(dòng)是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。就本案而言，2017年12月26日后，梁某既不提供勞動(dòng)，又不受公司管理，雙方僅為社會(huì)保險(xiǎn)“掛靠”關(guān)系，不符合勞動(dòng)關(guān)系的構(gòu)成要件。

為此，最后仲裁委支持了公司的主張。

案例三：“紙上合同”如何認(rèn)定勞動(dòng)關(guān)系

1994年11月23日，陳某經(jīng)某縣第二輕工業(yè)局和就業(yè)服務(wù)管理局批準(zhǔn)，被招收為某廠集體制工人。但陳某從未到單位上班、領(lǐng)工資。

2014年6月28日，某廠進(jìn)入破產(chǎn)清算程序，并成立了破產(chǎn)管理人。法院于2016年5月26日，作出民事裁定書(shū)，宣告某廠破產(chǎn)。同年8月26日，某廠破產(chǎn)管理人在公布安置人員時(shí)，未將陳某納入。陳某向縣勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)申訴，要求確認(rèn)與某廠之間的勞動(dòng)關(guān)系，勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)以不屬于受案范圍為由，決定不予受理。

陳某不服仲裁裁決，遂向一審法院提起訴訟，請(qǐng)求確認(rèn)自己與某廠雙方勞動(dòng)關(guān)系成立，并由某廠對(duì)其安置補(bǔ)償。

一審法院審理認(rèn)為，陳某無(wú)充分的證據(jù)證明其向單位實(shí)際提供勞動(dòng)且領(lǐng)取工資，僅憑一份集體所有制招工登記表和一份企業(yè)職工套改增資審批表，不能認(rèn)定雙方建立了勞動(dòng)關(guān)系。遂根據(jù)勞動(dòng)合同法第七條，民事訴訟法第六十四條第一款，《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》(以下簡(jiǎn)稱《規(guī)定》)第二條之規(guī)定，判決駁回其訴求。

陳某不服，提起上訴。

法庭上，陳某認(rèn)為，自己已提供由主管部門(mén)批準(zhǔn)的《招工通知書(shū)》，證明其被招聘為工人。勞動(dòng)和社會(huì)保障部《關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》第二條規(guī)定，“勞動(dòng)者填寫(xiě)的用人單位招工招聘登記表、報(bào)名表等招用記錄的”，應(yīng)認(rèn)定雙方存在勞動(dòng)關(guān)系?！兑?guī)定》第六條規(guī)定：“在勞動(dòng)爭(zhēng)議糾紛案件中，因用人單位作出開(kāi)除、除名、辭退、解除勞動(dòng)合同，減少勞動(dòng)報(bào)酬，計(jì)算勞動(dòng)者工作年限等決定而發(fā)生勞動(dòng)爭(zhēng)議的，由用人單位負(fù)舉證責(zé)任?！蹦硰S未能提供證據(jù)證明已經(jīng)對(duì)陳某作出了開(kāi)除、除名、辭退、解除勞動(dòng)合同，雙方的勞動(dòng)關(guān)系已經(jīng)終止，或證明雙方根本不存在勞動(dòng)關(guān)系，故應(yīng)當(dāng)認(rèn)定雙方存在勞動(dòng)關(guān)系。

某廠則認(rèn)為，依據(jù)勞動(dòng)合同法第七條“用人單位自用工之日起即與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系”的規(guī)定，勞動(dòng)關(guān)系是建立在勞動(dòng)者和用人單位簽訂勞動(dòng)合同，或者沒(méi)有書(shū)面勞動(dòng)合同而勞動(dòng)者向用人單位提供勞動(dòng)力獲得工資報(bào)酬，用人單位使用勞動(dòng)者提供的勞動(dòng)力的事實(shí)行為基礎(chǔ)之上的。前述證據(jù)只能說(shuō)明雙方有建立勞動(dòng)關(guān)系的意思表示，且陳某承認(rèn)勞動(dòng)合同是個(gè)“空殼”，雙方自始至終未簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同。同時(shí)，該廠是1999年(即勞動(dòng)法于1995年施行之后)才停產(chǎn)，雙方根本沒(méi)有實(shí)際履行勞動(dòng)合同的權(quán)利義務(wù)的意思表示和事實(shí)。法律未規(guī)定當(dāng)事人舉證證明根本不存在的事實(shí)，本案應(yīng)由陳某舉證證明自己與某廠之間存在著書(shū)面勞動(dòng)合同或?qū)嶋H用工的事實(shí)，陳某舉證不能，應(yīng)依法承擔(dān)法律后果。故原判正確，應(yīng)予維持。

釋法：

法院經(jīng)過(guò)審理認(rèn)為，本案爭(zhēng)議焦點(diǎn)是依據(jù)主管部門(mén)的批準(zhǔn)文書(shū)是否可以直接認(rèn)定雙方已經(jīng)建立勞動(dòng)合同關(guān)系。勞動(dòng)合同法和勞動(dòng)法的立法旨意都是規(guī)范勞動(dòng)者與用人單位之間的勞動(dòng)關(guān)系，即勞動(dòng)關(guān)系只能在勞動(dòng)者與用人單位之間建立，主管部門(mén)的批準(zhǔn)文書(shū)，只能說(shuō)明雙方有建立勞動(dòng)關(guān)系的意思表示，上級(jí)主管部門(mén)的批準(zhǔn)書(shū)不等于雙方因此建立了勞動(dòng)關(guān)系，雙方真正建立勞動(dòng)關(guān)系必須有勞動(dòng)者與用人單位的書(shū)面勞動(dòng)合同或者用人單位有實(shí)際使用勞動(dòng)者提供的勞動(dòng)力的事實(shí)。本案中，陳某與某廠的勞動(dòng)合同是個(gè)“空殼”，不能認(rèn)定雙方存在勞動(dòng)關(guān)系。

故此，二審法院依法維持原判。

案例四：簽了合同也繳了社保，一定是勞動(dòng)關(guān)系嗎？

李先生是某公司董事長(zhǎng)的親戚，已將社會(huì)保險(xiǎn)關(guān)系掛靠在公司快兩年(所繳費(fèi)用全部由李先生自己承擔(dān))，但李先生從來(lái)沒(méi)有到公司上班?，F(xiàn)在兩年期限的勞動(dòng)合同快到期，李先生還想要繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)，那就得要繼續(xù)和公司訂立書(shū)面勞動(dòng)合同。公司人力資源經(jīng)理心里一直犯嘀咕，李先生和公司之間已經(jīng)訂立了書(shū)面勞動(dòng)合同，且公司已經(jīng)為李先生辦理了社會(huì)保險(xiǎn)繳費(fèi)手續(xù)，那么雙方之間到底有沒(méi)有勞動(dòng)關(guān)系?李先生究竟算不算公司的職工?

釋法：

張雪敏律師介紹說(shuō)，勞動(dòng)關(guān)系是勞動(dòng)者與用人單位基于用工的事實(shí)所成立的法律關(guān)系。雙方訂立書(shū)面勞動(dòng)合同僅為形式，并不能決定雙方必然存在勞動(dòng)關(guān)系，因?yàn)闆Q定是否存在勞動(dòng)關(guān)系的是用工這一唯一標(biāo)準(zhǔn)。本案中李先生和公司并不存在勞動(dòng)關(guān)系。

社會(huì)保險(xiǎn)關(guān)系則是職工與用人單位基于存在勞動(dòng)關(guān)系，必須按照法律規(guī)定參加社會(huì)保險(xiǎn)，繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)，從而建立社會(huì)保險(xiǎn)關(guān)系。勞動(dòng)關(guān)系是前提和基礎(chǔ)，勞動(dòng)關(guān)系決定了應(yīng)當(dāng)建立社會(huì)保險(xiǎn)關(guān)系。但社會(huì)保險(xiǎn)關(guān)系的存在并不必然證明存在勞動(dòng)關(guān)系。如本案中憑虛假勞動(dòng)合同繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的，盡管存在社會(huì)保險(xiǎn)關(guān)系，但實(shí)際上不存在勞動(dòng)關(guān)系。

如果公民沒(méi)有進(jìn)入某單位工作的，即不存在勞動(dòng)人事關(guān)系的，則應(yīng)當(dāng)以靈活就業(yè)人員的身份參加基本養(yǎng)老保險(xiǎn)、基本醫(yī)療保險(xiǎn)。

【相關(guān)規(guī)定】

《勞動(dòng)合同法》第七條 用人單位自用工之日起即與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系。用人單位應(yīng)當(dāng)建立職工名冊(cè)備查。

《社會(huì)保險(xiǎn)法》第十條 職工應(yīng)當(dāng)參加基本養(yǎng)老保險(xiǎn)，由用人單位和職工共同繳納基本養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)。

無(wú)雇工的個(gè)體工商戶、未在用人單位參加基本養(yǎng)老保險(xiǎn)的非全日制從業(yè)人員以及其他靈活就業(yè)人員可以參加基本養(yǎng)老保險(xiǎn)，由個(gè)人繳納基本養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)。

第二十三條 職工應(yīng)當(dāng)參加職工基本醫(yī)療保險(xiǎn)，由用人單位和職工按照國(guó)家規(guī)定共同繳納基本醫(yī)療保險(xiǎn)費(fèi)。

無(wú)雇工的個(gè)體工商戶、未在用人單位參加職工基本醫(yī)療保險(xiǎn)的非全日制從業(yè)人員以及其他靈活就業(yè)人員可以參加職工基本醫(yī)療保險(xiǎn)，由個(gè)人按照國(guó)家規(guī)定繳納基本醫(yī)療保險(xiǎn)費(fèi)。

法院：代繳社保視為未繳納，員工可解除合同獲得經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償！

來(lái)源：勞動(dòng)法庫(kù)

【基本案情】

四川一家藥業(yè)公司與員工建立勞動(dòng)關(guān)系后，未以本公司名義為員工參加社會(huì)保險(xiǎn)，卻由另外一家公司代為員工繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)。后來(lái)員工以公司未依法繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)為由，申請(qǐng)仲裁要求解除勞動(dòng)合同，并要求公司支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

仲裁委認(rèn)為公司未依法為勞動(dòng)者繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)，裁決公司向勞動(dòng)者支付被迫解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，并且一裁終局。

公司不服，向中級(jí)人民法院申請(qǐng)撤銷裁決。

中院經(jīng)審查認(rèn)為，此類代繳社保的行為由于轉(zhuǎn)移帳戶，改變繳費(fèi)主體，違反了《中華人民共和國(guó)社會(huì)保險(xiǎn)法》第四條“用人單位和個(gè)人依法繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)”和第十條“職工應(yīng)當(dāng)參加基本養(yǎng)老保險(xiǎn)，由用人單位和職工共同繳納基本養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)”的規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定為公司未依法繳納社會(huì)保險(xiǎn)，最終法院認(rèn)定仲裁裁決公司支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償正確，駁回了公司撤銷裁決的申請(qǐng)。

以下是法院裁定書(shū)節(jié)選，供實(shí)務(wù)中參考。

四川省德陽(yáng)市中級(jí)人民法院

民 事 裁 定 書(shū)

(2017)川06民特121號(hào)

申請(qǐng)人：綿竹市政×老百姓大藥房連鎖有限公司。

法定代表人：彭××，總經(jīng)理。

被申請(qǐng)人：吉×娟，女，漢族，生于1979年8月17日，住四川省綿竹市。

申請(qǐng)人綿竹市政×老百姓大藥房連鎖有限公司（以下簡(jiǎn)稱“政×公司”）與被申請(qǐng)人吉×娟申請(qǐng)撤銷勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁裁決一案，本院于2017年12月11日立案后進(jìn)行了審查?，F(xiàn)已審查終結(jié)。

......

一、關(guān)于吉×娟的仲裁請(qǐng)求應(yīng)否支持

本案中，吉×娟以政×公司未依法繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)為由，請(qǐng)求仲裁裁決解除勞動(dòng)合同，支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第三十八條第一款第三項(xiàng)、第四十六條第一項(xiàng)規(guī)定：用人單位未依法為勞動(dòng)者繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的，勞動(dòng)者可以解除勞動(dòng)合同并主張經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

根據(jù)仲裁裁決查明的事實(shí)，2015年5月，吉×娟與政×公司建立勞動(dòng)關(guān)系，政×公司為用人單位，而吉×娟的社會(huì)保險(xiǎn)卻由大西藥店辦理，雖然大西藥店的經(jīng)營(yíng)者與政×公司的法定代表人為同一人，但二者畢竟屬于不同的用人單位。此類代繳社保的行為由于轉(zhuǎn)移帳戶，改變繳費(fèi)主體，違反了《中華人民共和國(guó)社會(huì)保險(xiǎn)法》第四條“用人單位和個(gè)人依法繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)”和第十條“職工應(yīng)當(dāng)參加基本養(yǎng)老保險(xiǎn)，由用人單位和職工共同繳納基本養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)”的規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定為政×公司未依法為吉×娟繳納社會(huì)保險(xiǎn)，故吉×娟可以解除勞動(dòng)合同并主張經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，其月工資為2700元，工作起始時(shí)間為2015年5月起至2017年5月24日止，其工作年限為兩年，應(yīng)支付2個(gè)月的工資，故其經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償應(yīng)為5400元（2700元×2月）。仲裁裁決政×公司支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償5400元正確。

......依照《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁調(diào)解法》第四十七條第一項(xiàng)的規(guī)定，裁定如下：

駁回申請(qǐng)人綿竹市政×老百姓大藥房連鎖有限公司的申請(qǐng)。

申請(qǐng)費(fèi)400元，由申請(qǐng)人綿竹市政×老百姓大藥房連鎖有限公司負(fù)擔(dān)。

審判長(zhǎng)： 王　×

審判員： 周　×

審判員： 張?zhí)臁?/p>

二Ｏ一七年十二月二十二日

書(shū)記員： 張　×

【風(fēng)險(xiǎn)提示】

實(shí)務(wù)中很多公司基于各種原因，可能未以本公司名義為員工繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)，而是委托第三方公司以第三方公司名義為員工繳納社保，從現(xiàn)行法律規(guī)定分析，這種代繳社保行為存在較大風(fēng)險(xiǎn)。

《勞動(dòng)合同法》第三十八條規(guī)定，用人單位有下列情形之一的，勞動(dòng)者可以解除勞動(dòng)合同：（三）未依法為勞動(dòng)者繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的；第四十六條規(guī)定，有下列情形之一的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償：（一）勞動(dòng)者依照本法第三十八條規(guī)定解除勞動(dòng)合同的；代繳社保行為可能視為未依法繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)，勞動(dòng)者如果以此為由解除勞動(dòng)合同，用人單位存在支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)姆娠L(fēng)險(xiǎn)。

以其它公司名義繳納社保算不算“未依法為勞動(dòng)者繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)”？

依據(jù)《中華人民共和國(guó)社會(huì)保險(xiǎn)法》第四條“用人單位和個(gè)人依法繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)”和第十條“職工應(yīng)當(dāng)參加基本養(yǎng)老保險(xiǎn)，由用人單位和職工共同繳納基本養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)”的規(guī)定，以第三方公司名義繳納社保顯然不符合法律規(guī)定，導(dǎo)致勞動(dòng)關(guān)系和社會(huì)保險(xiǎn)關(guān)系分離。

司法實(shí)踐中，已經(jīng)有裁判機(jī)關(guān)明確規(guī)定這種繳納社保行為違法?！稄V州市勞動(dòng)人事?tīng)?zhēng)議仲裁委員會(huì)、廣州市中級(jí)人民法院民事審判庭關(guān)于勞動(dòng)爭(zhēng)議案件座談會(huì)的意見(jiàn)綜述》第12條做出如下裁判意見(jiàn)：

12.用人單位與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同并建立勞動(dòng)關(guān)系，但委托其他單位以其他單位的名義代勞動(dòng)者繳納社會(huì)保險(xiǎn)，是否合法？若勞動(dòng)者以用人單位未依法繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)為由主張解除勞動(dòng)合同。用人單位是否需向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金?

不合法。用人單位違反了《社會(huì)保險(xiǎn)法》第四條“用人單位和個(gè)人依法繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)”和第十條“職工應(yīng)當(dāng)參加基本養(yǎng)老保險(xiǎn)，由用人單位和職工共同繳納基本養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)’的規(guī)定。若勞動(dòng)者據(jù)此主張被迫解除勞動(dòng)合同的，用人單位應(yīng)向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。