企業(yè)破產案件中涉擔保債權問題的處理
上海市高級人民法院 張鳳翔
企業(yè)破產案件雖然需要通過司法程序來解決，但與一般的訴訟程序不同的是，它不以解決個別債務糾紛為訴訟目的，而是以概括性、一次性地解決破產企業(yè)的全部債務為目的，并且需要體現公平和效率原則，這決定了破產程序的復雜性和非訴性。此外，企業(yè)破產案件中不僅要處理已到期的債權債務，還要處理未到期的債權債務，還包括債務人為第三方提供擔保引起的債權債務。其中已到期的債權不僅要處理無擔保的一般債權，還要處理涉擔保債權。但由于現行企業(yè)破產法對于上述涉擔保債權的處理規(guī)定并不周詳，從而給相關破產案件從債權申報到破產財產分配的處理帶來不少的疑惑。筆者根據司法實踐中遇到的相關情況，對企業(yè)破產案件中的各種涉擔保債權問題進行探討。
一、企業(yè)破產案件中涉擔保問題之一般
雖然破產清償是一種不同于一般債務清償的概括性均衡清償，但是這種均衡清償并不能排除在企業(yè)破產之前已經設立的基于一般民商法規(guī)定的個別債權享有的優(yōu)先權，否則就會造成破產法與民商基本法的沖突，同時也會妨害正常的交易秩序。民商法規(guī)定涉及的優(yōu)先權的范圍相當廣泛，如租賃優(yōu)先購買權、建筑工程價款優(yōu)先權、船舶航空器優(yōu)先權等，另外還有擔保優(yōu)先清償權。在破產司法實踐中上述優(yōu)先權原則上都可能涉及，甚至還包括類似于優(yōu)先權功能的財產取回權和債務抵銷權。實踐中涉擔保債權的處理歷來是破產案件審理的難點問題之一。
根據擔保法的規(guī)定，擔保方式既可能是人的保證擔保，也可能是物的擔保。其中保證擔保只能是債務人之外的第三方提供，而物的擔保則既可以是債務人提供，也可以是第三方提供。就一般訴訟程序而言，涉擔保債權中除了債務人自己提供的物的擔保債權只需在債權債務人雙方之間解決外，其他擔保債權的解決均會涉及債權債務人之外的第三方，第三方在承擔擔保責任之后均有向債務人的追償權。與此同理，在企業(yè)破產案件中，涉擔保債權的處理既包括對債務人自己提供的物的擔保的處理，也包括對債權債務人之外的第三方提供的保證擔保和物的擔保的處理。由于破產程序的特殊性，這種處理與一般訴訟程序中的涉擔保債權的處理方式存在諸多不同之處。
需要注意的是，在破產案件中，債務人的財產既有為債權人設定擔保物權的，也有為第三方債務設定擔保物權的，這時第三方債務的債權人不管其債權是否到期也可能會向債務人申報行使擔保物權，這就涉及主債權未到期的是否能預先行使擔保物權的問題。當然，債務人在通過破產程序向第三方債務的債權人承擔擔保責任之后，還可以向第三方追償，不過實踐中這種可能性一般不大。同理，在破產案件中，債務人也可能因此前為第三方債務提供保證擔保，第三方債務的債權人提前申報行使保證擔保債權，因此也會碰到上述問題。
另外，在破產重整或者破產和解過程中也會產生新的擔保問題，如，企業(yè)破產法第七十五條規(guī)定，在重整期間，債務人或者管理人為繼續(xù)營業(yè)而借款的，可以為該借款設定擔保。而且，企業(yè)破產法第九十三條和第一百零四條又分別規(guī)定，在重整或者和解失敗時，為重整計劃或者和解協(xié)議的執(zhí)行提供的擔保繼續(xù)有效。但由于因破產重整或破產和解過程中引起的新的擔保問題并不涉及破產過程中擔保債權的處理，因此，它們不屬于本文分析的各種不同擔保方式引起的破產債權的處理問題。
二、第三方提供保證擔保和物的擔保形成的破產債權的處理
第三方提供保證擔保的破產債權問題
根據擔保法的規(guī)定，保證人承擔保證責任后有權向債務人追償。法院受理債務人破產案件后，債權人未申報債權的，保證人可以參加破產財產分配，預先行使追償權。正是基于擔保法賦予了保證人的責任追償權和預先行使追償權，才產生了破產案件中第三方提供的保證擔保引起的破產債權問題。
首先，關于破產債權的申報問題。企業(yè)破產法規(guī)定，債務人的保證人或者其他連帶債務人已經代替?zhèn)鶆杖饲鍍攤鶆盏?，以其對債務人的求償權申報債權；債務人的保證人或者其他連帶債務人尚未代替?zhèn)鶆杖饲鍍攤鶆盏模云鋵鶆杖说膶砬髢敊嗌陥髠鶛??；谧穬敊嗟母綄傩?，債權人已經向管理人申報全部債權的，保證人不得重復申報。債權人消極不作為以致影響保證人申報債權的，債權人應該承擔相應的不利后果。擔保法司法解釋規(guī)定，債權人知道或者應當知道債務人破產，既未申報債權也未通知保證人，致使保證人不能預先行使追償權的，保證人在該債權在破產程序中可能受償的范圍內免除保證責任。如果債權人既不參加破產程序，又不通知保證人加入破產程序，則可能使保證人延誤債權申報并影響追償權的行使。這種情況下，債權人無權就可能由破產程序獲得清償的部分再要求保證人履行擔保責任。當然，保證人履行了擔保責任后是否參加債務人的破產程序由其自己決定，一般與債權人無涉。
實踐中還有保證擔保人的破產債權申報是否需要區(qū)分一般保證和連帶責任保證的問題。一般認為，與一般保證責任不同，在破產程序中，當債務人破產時，承擔補充賠償責任的一般保證人不受先訴抗辯權的限制，也可以像連帶責任保證人一樣申報債權。主要理由在于，主債務人進入破產程序的先決條件是不能清償到期債務且資不抵債。一旦進入破產程序，債權人直接向一般保證人主張承擔補充賠償責任的條件隨之成就，亦即一般保證人隨時需要承擔補充賠償責任。因此，基于將來行使追償權的需要便可以申報破產債權。由此說明，在債務人破產的情況下，負連帶責任的保證人與負補充責任的保證人在清償順序上沒有實質的區(qū)別，但在實際清償數額上有所不同，即負補充責任的保證人的實際清償數額應該以主債務人的實際清償數額之后的余額為限，而負連帶責任的保證人的實際清償數額不以主債務人的實際清償數額為前提。
其次，債權人同時參加破產程序與起訴擔保人承擔擔保責任問題。實踐中除了存在保證人已經或者尚未代替?zhèn)鶆杖饲鍍攤鶆找鸬钠飘a債權申報問題之外，還有債權人同時參加破產程序與起訴擔保人承擔擔保責任的情形。對此情況的處理實務中存在不同做法。一種是，不論保證方式是一般保證還是連帶責任保證，均判決支持債權人要求保證人承擔擔保責任的訴訟請求，但同時判決保證人在破產程序終結后再履行給付內容。另外一種做法則是區(qū)分一般保證和連帶責任保證，對債權人已申報破產債權后又起訴連帶保證人的，直接判決保證人承擔保證責任，在債權人得到實際清償后，再把破產中申報的債權人變更為保證人。對于債權人已申報破產債權后又起訴一般保證人的，雖然此時一般保證人不享有先訴抗辯權，但也應中止審理，等破產清償完畢后再判決確定保證人的責任范圍。筆者認為后一種處理方式更為合理。
再次，破產程序中未受清償部分的繼續(xù)清償問題。債權人在債務人破產程序中未能得到清償的債權部分，依法可以繼續(xù)向保證人要求清償，但要受到一定的限制。擔保法司法解釋規(guī)定，債權人申報債權后在破產程序中未受清償的部分，保證人仍應當承擔保證責任。但是債權人應當在破產程序終結后6個月內提出。
同樣，企業(yè)破產法第一百二十四條規(guī)定，破產人的保證人和其他連帶債務人在破產程序終結后，對債權人依照破產清算程序未受清償的債權，依法繼續(xù)承擔清償責任。另外，還應該規(guī)定保證人的清償責任必須是在主債務實際到期之后；如果尚未到期，雖然破產債權可以視為到期，但是不應認為保證人的保證責任也隨之提前到來，而使保證人提前承擔清償責任，否則對其不公，這也是保證人所應享有的期限利益使然。
最后，關于破產重整和破產和解中的擔保債權問題。企業(yè)破產法第九十二條和第一百零一條分別規(guī)定了債權人對債務人的保證人和其他連帶債務人所享有的權利不受重整計劃及和解協(xié)議的影響。就條文本意來看，是指保證人對債權人的擔保責任不受主債務人的破產程序（包括重整與和解）影響，但是，由于破產重整及和解過程中往往存在債權人對債務人的債務讓渡或者減免的做法，因此難免會與擔保法的相關規(guī)定發(fā)生沖突。如擔保法司法解釋規(guī)定，一般保證的保證人在主債權履行期間屆滿后，向債權人提供了債務人可供執(zhí)行財產的真實情況的，債權人放棄或者怠于行使權利致使該財產不能被執(zhí)行，保證人可以請求人民法院在其提供可供執(zhí)行財產的實際價值范圍內免除保證責任。按此規(guī)定，如果在破產重整或者和解中，債權人放棄或者怠于行使權利致使債務人的財產不能被執(zhí)行，一般保證人可以要求免除相應的保證責任。該司法解釋又規(guī)定，在保證期間內，債權人許可債務人轉讓部分債務未經保證人書面同意的，保證人對未經其同意轉讓部分的債務，不再承擔保證責任。也就是說在破產重整或者和解中，如果債權人許可債務人轉讓部分債務未經保證人書面同意的，就有使保證人免除擔保責任的風險。這表明，相關問題的處理還需要在破產法和擔保法之間進行協(xié)調。
第三方提供物的擔保的破產債權問題
根據擔保法的規(guī)定，為債務人的債務提供抵押擔保的第三人，在抵押權人實現抵押權后，有權向債務人追償；為債務人的債務提供質押擔保的第三人，在質權人實現質權后，有權向債務人追償。此即為物的擔保人的追償權。
雖然這種物的擔保人的追償權和預先行使追償權并未在企業(yè)破產法中做出明示規(guī)定，但是筆者認為完全可以比照上述保證擔保人通過申報破產債權來行使追償權和預先行使追償權。具體而言，法院受理債務人破產案件后，物的擔保人已經代替?zhèn)鶆杖饲鍍攤鶆盏?，以其對債務人的追償權申報債權；尚未代替?zhèn)鶆杖饲鍍攤鶆斩鴤鶛嗳擞治瓷陥髠鶛嗟?，物的擔保人可以參加破產財產分配，預先行使追償權。至于這種物的擔保人的破產債權的具體處理方式，也可以比照上述保證擔保人的破產債權來處理，具體內容不再贅述。
三、債務人自己提供物的擔保的破產債權的處理
債務人自己提供物的擔保引起的破產債權的處理問題涉及破產程序中的各個環(huán)節(jié)，幾乎涵蓋了從債權申報、財產確認、破產決議到破產重整、破產清算等一系列過程，而且每一個環(huán)節(jié)都有其特點。如企業(yè)破產法規(guī)定，對債務人的特定財產享有擔保權的債權人，未放棄優(yōu)先受償權利的，就某些事項不享有表決權；在重整期間，對債務人的特定財產享有的擔保權暫停行使等，這些規(guī)定體現了在破產程序中對有財產擔保的債權一定程度的限制。
實踐中較常見的首先是債權申報問題。企業(yè)破產法規(guī)定有財產擔保的債權人必須申報債權才能參加破產程序，這一規(guī)定將破產別除權納入到破產程序中處理，既利于特別債權與普通債權的區(qū)別和銜接，也利于兼顧特別債權人與其他破產關系人的利益平衡，更加符合實現公平、效率和均衡清償的立法宗旨。然而，對于沒有及時申報債權的有財產擔保的債權人，雖然不能依照企業(yè)破產法的程序行使擔保債權，但是否還能夠依照擔保法或者物權法的規(guī)定行使擔保權利，則是有待研究的問題。
其次是對本無擔保的債務提供財產擔保的撤銷。對于有財產擔保債權的財產確認問題集中體現在對本無擔保的債務事后提供財產擔保的撤銷，也就是企業(yè)破產法第三十一條規(guī)定的破產撤銷權，具體是指對破產申請受理前1年內債務人本來沒有設定財產擔保的債務，由于某種偏向性清償考慮又提供了財產擔保。針對這種情形，在破產程序啟動后可依法撤銷。實踐中應注意的是，這里擔保行為的提供與債權債務的形成兩個意思表示的時間是分開的，有人稱之為系對既存?zhèn)鶆仗峁?，故而應予撤銷。但如果兩個意思表示是同時進行的，雖然也是發(fā)生在破產前1年內，也不能撤銷，這種情形又被稱之為對新生債務提供擔保。
再次是對質物和留置物的處理。根據企業(yè)破產法的規(guī)定，質權人、留置權人占有的債務人已設定動產質權和留置權的質物、留置物屬于債務人的財產，但質權人、留置權人有權就拍賣質物、留置物所得價款優(yōu)先受償。為了保障各債權人的公平受償，除債權人會議另有決議外，破產程序中質權人、留置權人不能以變賣質物、留置物，或者與債務人協(xié)議以質物、留置物折價的方式實現質權或留置權。質權人、留置權人享有的債權就拍賣質物、留置物所得價款獲得全部清償后的剩余部分，應當交由管理人歸入債務人的財產。另外，在重整、和解程序中，為繼續(xù)生產經營的需要，管理人通過清償債務或者提供擔保的方式取回質物、留置物的，不能損害其他債權人的利益。
最后是對設定擔保的特定財產的變現分配問題。雖然企業(yè)破產法第一百零九條規(guī)定對破產人的特定財產享有擔保權的權利人，對該特定財產享有優(yōu)先受償的權利，但是在破產清算尤其是財產分配的實際操作中，擔保權人并不能完全享有優(yōu)先受償的權利，如，在具體拍賣變現擔保財產所產生的稅費負擔如何處理即為必須面對的清償順序問題。實踐中，習慣做法是擔保財產拍賣變現所得必須先行繳納相關稅費，否則交易無法過戶。但是有些法院對于破產財產變現所產生的稅款清償順序，認為可由清算組與地方稅務征管機關溝通協(xié)商，爭取稅務征管機關理解并同意對變現財產減免征收；稅務機關不同意減免的，所納稅款應當在法定普通清償順序的第三順位（即普通債權）中予以清償。筆者認為，該稅款不屬于為了全體債權人共同利益而支出的破產費用或共益?zhèn)鶆?，不能由全體債權人承擔，即不能作為一般債權按照通常的分配順序參與分配，而應單獨處理。從權利義務對等及公平合理的角度來看，該稅款應當由獲得擔保物利益的擔保權人承擔，即從擔保物變現價款中先行支付。
四、債務人為第三方提供保證擔保和物的擔保的破產債權的處理
債務人為第三方提供保證擔保的破產債權問題
這種情況下債務人相對于第三方而言即為保證人，保證人破產產生的擔保債權問題要區(qū)分主債務是否到期以及不同的保證擔保方式來處理。如果被擔保的主債務已到期，對于負連帶責任的保證人，債權人可以直接申報債權參與破產分配。保證人在通過破產分配履行保證責任之后，可以再向第三方債務人追償。對于負補充責任的保證人而言，則存在先訴抗辯權問題。對此問題理論和實務界均有分歧，筆者認為應該取消企業(yè)破產法中的一般保證人的先訴抗辯權。因為根據企業(yè)破產法中關于先訴抗辯權的規(guī)定，債權人必須先向債務人求償，或者待債務到期后先向債務人求償，然后再向保證人求償，但此時保證人的破產財產可能已經分配完畢，顯然對于債權人有失公平。
如果被擔保的主債務未到期，主債務人對未到期的債務享有期限利益，可以不負清償義務。但是如果保證人也享有此期限利益，等主債務到期時，保證人的破產債權可能早已分配完畢，其保證責任無異于被免除。因此，應該將未到期的保證責任視為已經到期，亦即取消保證人的期限利益。{1}在此情況下，對于負連帶責任的保證人，債權人可以直接申報債權參與破產分配。對于負補充責任的保證人而言，則依然存在先訴抗辯權和申報債權參與破產分配的數額問題。即便是如上文所述取消先訴抗辯權，但由于債權人在獲得債務人清償之前申報債權時無法確定保證人承擔補充責任的具體數額，故處理的難度仍然不小。實踐中比較可行的做法是，債權人先以保證債權總額申報債權，并且在破產分配過程中先行提存，待債權人從債務人處獲償之后，再根據尚未清償的余額來對先行提存的分配額進行處理。
債務人為第三方提供物的擔保的破產債權問題
此時債務人為物的擔保人，第三方債務的債權人則為單一的擔保物權人。在物的擔保人進入破產程序后，作為擔保物權人的第三方債務的債權人如何行使權利企業(yè)破產法未作規(guī)定，實務中存在分歧。
一種觀點認為，該擔保物權人不屬于債權人，無須參加破產債權申報。此時設定擔保的財產仍然屬于破產財產，但對該擔保財產進行處理時，應當依據擔保法和物權法的規(guī)定處理。如，依照物權法第一百九十一條的規(guī)定，在抵押期間，抵押人可以經抵押權人同意轉讓抵押財產，并將轉讓所得向抵押人提前清償債務或者提存。如果在破產程序中按此規(guī)定處理，實質就是管理人代替第三方債務人優(yōu)先清償擔保物權人的債務，因此隨之產生對第三方的擔保追償權；行使該追償權追回的財產可歸入破產財產。{2}
筆者認為上述觀點與企業(yè)破產法和擔保法的相關規(guī)定相悖。因為該擔保物權人雖然不屬于破產擔保人的直接債權人，但是其對破產擔保人享有擔保利益，具體而言就是其有權選擇破產擔保人以其擔保物清償債務，實際上這也是一種間接的債權。如果其不能作為債權人申報債權，按照企業(yè)破產法又怎能參與破產程序并要求對破產擔保人的擔保物進行處理呢？因此，筆者認為該擔保物權人可視為債權人，應參加破產債權申報，并有權要求管理人將破產擔保人的擔保物參照上述債務人自己提供的物的擔保方式進行處理。當然對于不能足額清償的部分，只能向第三方債務人要求清償，而不能以普通債權參與破產分配。
注釋:
{1}王欣新：《破產法》，中國人民大學出版社2011年版，第188頁。
{2}王東敏：《新破產法疑難解讀與實務操作》，法律出版社2007年版，第66頁。
來源:《人民司法（應用）》2013年第7期
破產中如何認定擔保是否屬于可撤銷的事后擔保
（ 作者：汪興平）
案例：甲公司擬參股發(fā)起設立消費金融公司，但自有資金不足，于是向乙公司商議借款，乙公司要求其提供流動性好的資產進行擔保。經協(xié)商一致，甲公司承諾將以其出資取得的股權作為擔保物擔保該借款，于是雙方簽訂借款合同和質押擔保合同。由于消費金融公司注冊資本必須實繳，故乙公司提供借款時，甲公司并無相應的股權質押，但甲公司在取得股權后立即將該股權依質押合同的約定質押給乙公司。后甲公司被申請破產并被受理，請問，上述股權質押擔保是否屬于破產法第31條規(guī)定的可撤銷的事后擔保？
分析：我們注意到上述乙公司的擔保權設立與我們常見的事后擔保并不完全相同，標準的事后擔保是先有債務，后有擔保協(xié)議和擔保權設立。而本案，從擔保權的取得來說，其屬于先有債權取得，后有擔保權設立，擔保債權是事后對已經先行存在的債務進行的擔保，似乎符合事后擔保的特征，但從擔保合意來說，其又是在債權設立的同時就有了擔保合意，擔保權的設立不是先有債務后有擔保合意，而是貸款與擔保同時合意，這又不符合事后擔保的特征。也就是說，事后擔保到底是指擔保權的事后設立還是指擔保合意的事后形成，要解決這一問題，我們必須研究破產法對已清償的債務規(guī)定可撤銷的法理是什么？這樣才能準確把握法律規(guī)定“對沒有財產擔保的債務提供財產擔保的”即事后擔保的具體含義。
“破產撤銷權是指債務人財產的管理人對債務人在破產申請受理前的法定期間內進行的欺詐債權人或損害對全體債權人公平清償的行為，有申請法院撤銷并追回財產的權利”（注1），“撤銷權設置的目的是糾正債務人不當處分財產的行為，恢復其責任財產，防止債權人的利益受到非法損害”（注2），但保護債權人的公平清償利益又不是絕對的，因為在商事活動中，正常的個別清償是普遍現象，統(tǒng)一概括清償是特例，只有在發(fā)生破產這樣的特殊情況下才有統(tǒng)一清償和公平清償的原則，過于強調統(tǒng)一清償和公平清償，勢必危及交易安全，人人自危，也違反了當事人民事活動中的自愿原則和處分原則，也不符合商業(yè)慣例，管理人通過撤銷權的行使在保護債務人的債權人的利益的同時，也必須妥當維護與債務人交易的善意第三人的利益和交易安全，故法律規(guī)定對于清償的撤銷必須限制在破產申請受理前的一定時間內發(fā)生的債務清償，這就是破產法第31條規(guī)定的1年和第32條規(guī)定的6個月的時間的由來，在維護破產債權利益與交易安全之間尋求平衡，二是撤銷的只能是債務人的不當財產處分行為，正當的財產處分行為不在撤銷之列，而且正當與否，第31條和第32條的標準也并不相同，這就是破產法第31條和第32條規(guī)定的具體可撤銷行為。
第31條 “人民法院受理破產申請前一年內，涉及債務人財產的下列行為，管理人有權請求人民法院予以撤銷：
?。ㄒ唬o償轉讓財產的；
?。ǘ┮悦黠@不合理的價格進行交易的；
（三）對沒有財產擔保的債務提供財產擔保的；
?。ㄋ模ξ吹狡诘膫鶆仗崆扒鍍數?；
?。ㄎ澹┓艞墏鶛嗟?。”
第32條 “人民法院受理破產申請前六個月內，債務人有本法第二條第一款規(guī)定的情形，仍對個別債權人進行清償的，管理人有權請求人民法院予以撤銷。但是，個別清償使債務人財產受益的除外?！?/div>
比較第31條和第32條，第31條規(guī)定的可撤銷的交易的典型特征是交易具有詐害性，或無償轉讓財產，或放棄債權，或交易條件嚴重不公平以及對未到期的債務提前清償，這樣的交易明顯都是在損害債務人自己的利益，債務人之所以在明顯損害自己的利益的情況下仍然從事這些交易，實際上是因為債務人已經或將實質破產，債務人的股東對債務人實質上已無剩余財產索取權了，債務人的財產實質上歸屬于債權人，是故崽賣爺田不心疼，在此種情況下，推定上述債務人與相對人之間的明顯利益失衡的交易是債務人與相對人惡意串通損害其他債權人的行為，所以，對此要賦予管理人的撤銷權，以維護破產債權的利益。撤銷的原因在于一是有惡意即詐害，二是造成了債權人的損失。對于該條規(guī)定的事后擔保，亦應在此意義上進行把握，如先有債務發(fā)生，后有擔保合意，將使債權人本沒有擔保的債務獲得擔保保護，債務人的該單一債權人受益而其他債權人受損，該合意就可推定為惡意，是故應撤銷。而如果是債務的發(fā)生與擔保合意同時，雖然擔保物權的設立是之后才完成的，也不能推定債務人與債權人有串通的惡意，通常的貸款債務就是這樣的交易模式。清償沒有惡意，就不在第31條規(guī)定的可撤銷范圍，因此，由該擔保合意而后續(xù)辦理的擔保物權設立，不應認定為是可撤銷的事后擔保。事后擔保，雖然撤銷的是事后設立的擔保物權，但撤銷的原因并非擔保物權的事后設立，而是擔保物權設立的基礎之擔保合意的事后形成，因為這一事后合意推定有惡意，而且?guī)砥渌麄鶛嗳说膿p失，對該惡意就能予以否定的評價，這就是破產法第31條對事后擔保規(guī)定為可撤銷的立法目的。沒有惡意的債務清償和交易，并不是說就不能撤銷，在一定的情況下也是可撤銷的，但這是第32條規(guī)定的情形，而不是第31條規(guī)定的可撤銷，此時，即使個別的債務清償是常態(tài)情況下的正常清償，由于清償臨近破產受理，而且已經出現實質破產的情形（注意，不僅是破產申請受理前6個月，還要有實質破產情形的出現才能適用第32條的可撤銷），推定該清償違反公平清償規(guī)則而可撤銷。因此，第32條的可撤銷和第31條的可撤銷的本質區(qū)別是第31條的交易具有詐害性，一般情況下，大家都不會有這樣的交易行為，而第32條的交易是正常的交易，一般情況下，誰都不會認為這樣的交易有什么不正常，該交易不需要具有惡意，只是因為債務人出現了實質破產，個別清償因損害了公平清償原則而被撤銷。
如果我們對第31條和第32條再作進一步深入的研究，將使我們對事后擔保會有更深入的把握。第32條的撤銷時間是臨近破產的窗口期和出現實質破產，對在該期間發(fā)生的清償應作類似于破產期的清償處理，也就是說，只要是該期間的清償，就是要基本按公平原則實現清償，此時公平保護債權人的利益重于保護交易安全，個別清償原則上應予撤銷，不予撤銷的是特例，可撤銷的是原則，只有債務人因該清償獲得了更多的利益才不予撤銷。而第31條雖然也臨近破產期，但畢竟時間長度放得更長一些，債務人介入正常經營與實質破產的灰色地帶，此時交易安全的保護重于公平清償，所以第31條的撤銷根本就不是因違反公平清償而撤銷，雖然撤銷的那些交易也違反公平清償原則，撤銷后有利于實現公平清償，撤銷的原因是那些清償不符合人們的交易習慣，清償太不正常（故推定惡意），因此，第31條的規(guī)定表明在破產灰色期的清償，原則上應該是保護的，只有特殊情況下才應該撤銷，保護從寬，撤銷從嚴，只有符合法定的撤銷情形才能予以撤銷。基于保護交易安全優(yōu)先，基于可撤銷要具有惡意或視為惡意這一因素，對于第31條規(guī)定的可撤銷的提前清償，最高法院在破產法司法解釋二第十二條作出了撤銷的范圍的限制，不是沒有擔保的提前清償都可撤銷，“破產申請受理前一年內債務人提前清償的未到期債務，在破產申請受理前已經到期，管理人請求撤銷該清償行為的，人民法院不予支持。但是，該清償行為發(fā)生在破產申請受理前六個月內且債務人有企業(yè)破產法第二條第一款規(guī)定情形的除外。”以此來分析，第31條規(guī)定的事后擔保指的是先有債權，后有擔保的合意，而在債權發(fā)生的同時就有擔保的合意，這是正常的交易，當不在撤銷之列，至于之后擔保權的設立，原則上應予保護，因為其是履行擔保合意的行為，如果該合意沒有能夠履行，或者該合意以事實行為視為撤銷，則另當別論。具體來說，如果擔保權的設立未能在破產申請受理前完成，則雖然有擔保物權的合意，但無擔保物權的事實而不存在第31條的可撤銷適用的余地，就是根本就沒有擔保物權；如雖有擔保合意，但合意后雙方并無辦理擔保物權的行為，只是因債務人出現破產情形而起意辦理擔保手續(xù)，此辦擔保的合意和辦理擔保手續(xù)則為事后擔保；而如本案的擔保，雖然是在債權設立之后才辦理，但該辦理是對同時擔保合意的履行，而且是正常履行，合意的合理滯后履行，特別是擔保手續(xù)可能有一個過程，該滯后或過程只要是合理的，就不能認定為是事后擔保。參與破產法和破產法司法解釋起草的人民大學王欣新教授認為“債務人與債權人在可撤銷期間內簽訂主合同的同時簽訂抵押等財產擔保從合同的，也不在可撤銷之列，因其不是對原來沒有財產擔保的債權提供擔保，不具有改善某一債權人原有清償地位的不公平性質，而且抵押擔保合同的簽訂是具有主合同對價利益的”。（注3 ）學者房紹坤、李永軍等都有類似的觀點，“如果主合同明確約定了擔保的提供的，則后續(xù)的設定擔保行為就并非對“既存?zhèn)鶆铡钡膿?，破產管理人不得請求撤銷之；而如果主合同對擔保的設定并未明確約定，而只是在事后才達成提供擔保的合同的，則該擔保的提供構成對“既存?zhèn)鶆铡钡膿?，破產管理人可請求撤銷之?！保ㄗ?）上海高院的法官亦有類似觀點，“擔保行為的提供與債權債務的形成兩個意思表示的時間是分開的，有人稱之為系對既存?zhèn)鶆仗峁＃识鴳璩蜂N。但如果兩個意思表示是同時進行的，雖然也是發(fā)生在破產前1年內，也不能撤銷，這種情形又被稱之為對新生債務提供擔保?！保ㄗ?）
注1：奚曉明主編 破產法司法解釋理解與適用 法院出版社P185
注2：王欣新 著 破產法 人民大學出版社 P113
注3：王欣新 著 破產法 人民大學出版社 P139 該論述亦可見于《論“對沒有財產擔保的債務提供財產擔保”行為的認定》人民法院報2016年01月27日
注4：房紹坤 試析破產管理人撤銷權行使的實體條件 《商業(yè)經濟與管理》2008年第9期
注5：張鳳翔 企業(yè)破產案件中涉擔保債權問題的處理（http://www.iolaw.org.cn/showNews.asp?id=36028
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