土地承包優(yōu)先權是指農(nóng)村土地發(fā)包或流轉(zhuǎn)時，法定或約定優(yōu)先權人對該土地享有優(yōu)先承包的權利。《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》第三十三條“土地承包經(jīng)營權流轉(zhuǎn)應當遵循以下原則：（五）在同等條件下，本集體經(jīng)濟組織成員享有優(yōu)先權”、第四十七條“以其它方式承包農(nóng)村土地，在同等條件下，本集體經(jīng)濟組織成員享有優(yōu)先承包權”，《海南省第二輪土地承包若干規(guī)定》第四條第三款“專業(yè)性生產(chǎn)承包土地合同期滿的，發(fā)包方應當收回土地重新發(fā)包，原承包方在同等條件下有優(yōu)先權”，把在農(nóng)村土地發(fā)包或流轉(zhuǎn)中可以行使優(yōu)先權以法律形式確定了下來。由于人多地少，農(nóng)業(yè)生產(chǎn)又趨于規(guī)模化、專業(yè)化、產(chǎn)業(yè)化，承包土地規(guī)模種養(yǎng)已經(jīng)成為發(fā)展農(nóng)村社會主義市場經(jīng)濟的重要因素，因此優(yōu)先權主體請求保護其優(yōu)先權不受侵犯意識特別普遍迫切。據(jù)不完全統(tǒng)計，我院審理涉及農(nóng)村土地承包關系案件中主張優(yōu)先權的一成有余，占有一定比例。然而，因為法律對農(nóng)村土地承包優(yōu)先權的規(guī)定過于原則，相關司法解釋幾乎空白，所以審理主張優(yōu)先權案件的時候從程序操作到實體判決都遇到不少困惑，認識模糊，亟待澄清。筆者針對在審判實踐中發(fā)現(xiàn)的幾個問題作一些闡述，若有不妥，敬請同仁指正。
一、關于對土地承包優(yōu)先權訴訟主體的認識問題這是在審理土地承包優(yōu)先權糾紛中經(jīng)常遇到的程序性問題，認識還不夠統(tǒng)一。所謂土地承包優(yōu)先權訴訟主體是能夠參與土地承包優(yōu)先權訴訟法律關系，享有民事權利和承擔民事義務的人，該訴訟主體資格由國家法律規(guī)定，包括原告、被告和第三人。根據(jù)法律明確規(guī)定，以下人員可以作為土地承包優(yōu)先權原告，具備土地承包優(yōu)先權人訴訟主體資格：一是土地承包經(jīng)營權流轉(zhuǎn)時在同等條件下本集體經(jīng)濟組織成員；二是以其它方式承包農(nóng)村土地時在同等條件下本集體經(jīng)濟組織成員；三是專業(yè)性生產(chǎn)承包土地合同期滿又重新發(fā)包時同等條件下原承包方。對這三種人的土地承包優(yōu)先權原告主體資格無可爭議，認識是一致的。但是在優(yōu)先權訴訟中還有兩種人主張優(yōu)先權，他們是否具有優(yōu)先權原告訴訟主體資格，法律沒有作出明確的規(guī)定，因此存在爭議。第一種人是，集體經(jīng)濟組織成員以其它方式承包本集體經(jīng)濟組織土地期滿，該集體經(jīng)濟組織另外成員要求承包，原承包方主張優(yōu)先權：第二種人是，非集體經(jīng)濟組織成員專業(yè)承包集體經(jīng)濟組織土地期滿，本集體經(jīng)濟組織成員要求承包，原承包方主張優(yōu)先權。一些人認為，這兩種人都是優(yōu)先權原告訴訟主體。理由是他們是土地的原承包方，符合《海南省第二輪土地承包若干規(guī)定》第四條第三款的規(guī)定，可以主張優(yōu)先權。筆者認為，法律規(guī)定土地承包優(yōu)先權的立法旨意是為了保障集體經(jīng)濟組織成員土地承包權和保護原承包方的投入兼顧兩者而以前者為先。在土地承包合同期滿，本集體經(jīng)濟組織成員原承包者依法可以優(yōu)先權對抗同一集體經(jīng)濟組織成員的承包權，因為同屬于集體經(jīng)濟組織成員，無所謂保障集體經(jīng)濟組織成員土地承包權問題，只存在依法保護原承包方的投入問題。賦予原承包方優(yōu)先權充分體現(xiàn)優(yōu)先權立法者保護原承包方投入的意圖。而土地承包合同期滿，非集體經(jīng)濟組織成員原承包者不得以優(yōu)先權對抗集體經(jīng)濟組織成員的承包權，因為設置土地承包優(yōu)先權以保障集體經(jīng)濟組織成員土地承包權為首要，排斥非集體經(jīng)濟組織成員原承包者對集體經(jīng)濟組織成員承包土地的優(yōu)先權，反映了優(yōu)先權立法者保障集體經(jīng)濟組織成員承包權的用意。由此可見，前面第一種人是土地承包優(yōu)先權人；第二種人則不是，不能主張優(yōu)先權，對其主張應裁定駁回起訴。
與土地承包優(yōu)先權原告相對應的當事人是被告，土地承包優(yōu)先權被告是侵犯優(yōu)先權人土地承包優(yōu)先權或者與優(yōu)先權人發(fā)生優(yōu)先權爭議而由法院通知應訴的人。為了更直觀、形象地弄清土地承包優(yōu)先權訴訟被告，舉一實例予以說明。村民小組成員某甲承包本村民小組土地圍池養(yǎng)蝦。承包合同期滿，村民小組另一成員某乙與村民小組簽訂承包該土地承包合同，甲以優(yōu)先權受到侵害為由向法院起訴，主張優(yōu)先承包。在本案中，甲土地承包優(yōu)先權不僅受到村民小組侵犯，而且受到某乙的侵犯；或者說甲既與村民小組發(fā)生優(yōu)先權爭議，也與某乙發(fā)生優(yōu)先權爭議。因此村民小組和某乙都是本案優(yōu)先權訴訟的共同被告。如果村民小組和某乙的行為對某甲的優(yōu)先權構成侵害甚至造成損失，就由村民小組和某乙共同承擔停止侵害和賠償損失的民事責任。審判務實通常把某乙列為案件第三人參加訴訟，很不準確，應該糾正過來。
二、關于土地承包優(yōu)先權取得和喪失的認識問題土地承包優(yōu)先權由法律規(guī)定取得。而優(yōu)先權屬于一項私權利，在與法律規(guī)定不相抵觸情況下，也可約定取得。但是約定取得優(yōu)先權不得對抗法定優(yōu)先權，更不能通過約定優(yōu)先權排除法定優(yōu)先權，否定法定優(yōu)先權的約定自始無效。土地承包優(yōu)先權不論是按法律規(guī)定取得，還是按約定取得，都是期待權而非既得權，是附條件而非無條件，只有所附條件成就時，優(yōu)先承包土地期待權才能實現(xiàn)，取得土地承包優(yōu)先權。取得土地承包優(yōu)先權所附條件包括：1有優(yōu)先權人要求優(yōu)先承包的明示。民事法律行為有明示和默示兩種表現(xiàn)形式，但行使優(yōu)先權這種民事法律行為只能適用明示而不適用默示。優(yōu)先權人知道自己是優(yōu)先權人后，必須在土地發(fā)包或流轉(zhuǎn)前向發(fā)包人或流轉(zhuǎn)人明確表示優(yōu)先承包，這是優(yōu)先權人獲得土地承包優(yōu)先權的根據(jù)，不可或缺。2有土地發(fā)包或流轉(zhuǎn)事實。這是取得土地承包優(yōu)先權的前提，不發(fā)生土地發(fā)包或流轉(zhuǎn)，土地承包優(yōu)先權無從談起。倘若發(fā)包方為規(guī)避優(yōu)先權收回土地閑置時間較長（一般半年以上）或擱置一段時間尚未自用又發(fā)包的，優(yōu)先權人仍然可以主張并取得土地承包優(yōu)先權。3條件同等。這是取得土地承包優(yōu)先權的基礎。主要指與發(fā)包方利益密切相關的條件同等，諸如承包價格同等，承包金給付方式同等，承包期限同等，對土地保護義務同等，等等。與發(fā)包方利益基本無關的如土地種養(yǎng)何物、何時種養(yǎng)、管理方法等都不是同等條件的內(nèi)容。
土地承包優(yōu)先權并非優(yōu)先權人的絕對權利，因此不是一成不變或者可以無限期享有。在以下情況下優(yōu)先權人喪失優(yōu)先權：1優(yōu)先權人知道土地發(fā)包或流轉(zhuǎn)而不向發(fā)包方或流轉(zhuǎn)方明確表示優(yōu)先承包致使發(fā)包方或流轉(zhuǎn)方與他人簽訂承包合同的；2土地以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式發(fā)包而優(yōu)先權人在槌落前仍不報底價的；3優(yōu)先權人明確表示放棄優(yōu)先承包的，該表示行為一旦作出，不管是否到達發(fā)包方，都不可撤回；4因優(yōu)先權人嚴重違約或?qū)ν恋卦斐捎谰眯該p害被依法解除承包合同的。喪失了優(yōu)先權的優(yōu)先權人起訴請求保護優(yōu)先權，不予支持，應當依法判決駁回其訴訟請求。
三、關于土地承包優(yōu)先權訴訟裁判主文表述的認識問題。
對無優(yōu)先權資格或者喪失優(yōu)先權而起訴的，裁判文書主文的表述與普通民事訴訟裁判文書表述內(nèi)容完全相同，或表述為“駁回原告……的起訴”或表述為“駁回原告……的訴訟請求”，這里不多作論述。本文著重談談主張優(yōu)先權及請求賠償損失得到支持時判決主文的表述和理由。最準確的表述方式為“原告對……土地享有優(yōu)先承包權，土地承包合同自判決生效之日起某日內(nèi)按……條款簽訂”，如需確認發(fā)包方或流轉(zhuǎn)方與他人簽訂的承包合同無效則增加一項“被告……與被告……簽訂的土地承包合同無效”；如造成損失必須賠償再增加一項予以確定。這樣表述的理由是：第
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