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一、司法實(shí)踐難題

變性人犯罪后關(guān)押在哪里，是司法實(shí)踐中存在的一大難題。變性人犯罪前做過變性手術(shù)，但戶籍和身份證的性別信息并未變更，性別不明確，可能被監(jiān)獄拒收。由于目前關(guān)于變性罪犯強(qiáng)制性別認(rèn)定等規(guī)定的缺失，直接影響到此類罪犯交付執(zhí)行的進(jìn)行。

一是看守所與監(jiān)獄之間對性別不明是否屬于可能導(dǎo)致錯誤收監(jiān)情形的認(rèn)識存在分歧?？词厮J(rèn)為，依據(jù)刑訴法、監(jiān)獄法有關(guān)規(guī)定，將罪犯本人連同起訴書副本、判決書、執(zhí)行通知書及結(jié)案登記表同時送交監(jiān)獄，監(jiān)獄不應(yīng)以罪犯性別不明而拒絕收監(jiān)。但監(jiān)獄認(rèn)為罪犯性別不確定，屬于可能導(dǎo)致錯誤收監(jiān)的情形，依照監(jiān)獄法第十六條的規(guī)定，拒絕收押。

二是罪犯本人意愿與性別變更相關(guān)規(guī)定之間存在沖突。目前對于變性人的性別變更，實(shí)行依申請變更。根據(jù)《公安部治安管理局關(guān)于公民手術(shù)變性后變更戶口登記性別項目有關(guān)問題的批復(fù)》（公治[2008]478號）：“實(shí)施變性手術(shù)的公民申請變更戶口登記性別項目時，應(yīng)當(dāng)提供國內(nèi)三級醫(yī)院出具的性別鑒定證明和公證部門出具的公證書，或司法鑒定部門出具的證明，經(jīng)地（市）級公安機(jī)關(guān)主管部門核準(zhǔn)后，由公安派出所辦理性別變更手續(xù)。性別項目變更后，應(yīng)重新編制公民身份號碼。其中已領(lǐng)取居民身份證的，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)予以撤銷，并為其重新辦理居民身份證。”當(dāng)罪犯本人不愿意提供變性手術(shù)醫(yī)院相關(guān)信息，拒絕進(jìn)行性別鑒定，不愿意變更性別項目時如何交付執(zhí)行存在爭議。

二、爭議解決思路

一是性別不明屬于可能導(dǎo)致錯誤收監(jiān)的情形。依照監(jiān)獄法第十六條的規(guī)定，罪犯被交付執(zhí)行刑罰時，交付執(zhí)行的人民法院應(yīng)當(dāng)將人民檢察院的起訴書副本、人民法院的判決書、執(zhí)行通知書、結(jié)案登記表同時送達(dá)監(jiān)獄。監(jiān)獄沒有收到上述文件的，不得收監(jiān)；上述文件不齊全或者記載有誤的，作出生效判決的人民法院應(yīng)當(dāng)及時補(bǔ)充齊全或者作出更正；對其中可能導(dǎo)致錯誤收監(jiān)的，不予收監(jiān)。如果罪犯作了變性手術(shù)，具有異性外部特征，那明顯與人民檢察院起訴書副本、法院判決書等文書上認(rèn)定的性別不一致。從監(jiān)獄角度來看，被送交執(zhí)行的罪犯是否法院判決書中認(rèn)定的被告人存在疑問，可能導(dǎo)致收錯人，屬于“可能導(dǎo)致錯誤收監(jiān)”的情形，可不予收監(jiān)。另外，對一個具有異性外部特征的罪犯，如果按照法院判決書認(rèn)定的性別，送往監(jiān)獄執(zhí)行刑罰，顯然不合適。

二是對性別不明的變性罪犯可由原偵查機(jī)關(guān)強(qiáng)制進(jìn)行人身檢查和性別鑒定。罪犯性別是交付執(zhí)行的基本事實(shí)。性別不明直接影響到交付執(zhí)行的順利進(jìn)行。罪犯性別也是之前審判過程中需要運(yùn)用證據(jù)證明的基本案件事實(shí)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第六十四規(guī)定，應(yīng)當(dāng)運(yùn)用證據(jù)證明的案件事實(shí)中包括被告人的身份。對于證明案件事實(shí)的相關(guān)證據(jù)，公安司法機(jī)關(guān)有權(quán)強(qiáng)制收集。刑事訴訟法第五十二條規(guī)定，“人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)有權(quán)向有關(guān)單位和個人收集、調(diào)取證據(jù)。有關(guān)單位和個人應(yīng)當(dāng)如實(shí)提供證據(jù)?！钡谝话俣鶙l規(guī)定，偵查人員對于與犯罪有關(guān)的人身應(yīng)當(dāng)進(jìn)行檢查。《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第二百一十二條規(guī)定，為了確定犯罪嫌疑人的某些特征、傷害情況或者生理狀態(tài)，可以對人身進(jìn)行檢查。犯罪嫌疑人如果拒絕檢查，偵查人員認(rèn)為必要的時候，經(jīng)辦案部門負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，可以強(qiáng)制檢查。刑事訴訟法第第一百四十四條規(guī)定，為了查明案情，需要解決案件中某些專門性問題的時候，應(yīng)當(dāng)指派、聘請有專門知識的人進(jìn)行鑒定。如果罪犯不愿意進(jìn)行性別鑒定，可進(jìn)行釋法說理，引導(dǎo)其配合進(jìn)行性別鑒定；若其拒不配合，則應(yīng)由原偵查機(jī)關(guān)強(qiáng)制進(jìn)行人身檢查和性別鑒定。

三是對于經(jīng)過性別鑒定，如果鑒定結(jié)論與原判決認(rèn)定身份信息不一致的，應(yīng)依據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第三百九十條的規(guī)定，由作出生效判決、裁定的法院裁定更正后交付執(zhí)行。

四是建議國家層面明確變性手術(shù)后性別鑒定的程序和標(biāo)準(zhǔn)。目前關(guān)于變性手術(shù)的規(guī)范性文件較少，僅有衛(wèi)生部印發(fā)的《變性手術(shù)技術(shù)管理規(guī)范（試行）》（衛(wèi)辦醫(yī)政發(fā)[2009]185號）。依據(jù)該規(guī)定，變性手術(shù)是指通過整形外科手段（組織移植和器官再造）使易性癖病患者的生理性別與其心理性別相符。手術(shù)前患者須提交有精神科醫(yī)師開具的易性癖病診斷證明，同時證明未見其他精神狀態(tài)異常；經(jīng)心理學(xué)專家測試，證明其心理上性取向的指向為異性，無其他心理變態(tài)。同時，手術(shù)前患者必須滿足：對變性的要求至少持續(xù)5年以上，且無反復(fù)過程；術(shù)前接受心理、精神治療1年以上且無效等條件。從《變性手術(shù)技術(shù)管理規(guī)范（試行）》來看，性別包括生理性別和心理性別，變性手術(shù)涉及到生理問題，還涉及到心理問題，甚至倫理問題。相應(yīng)地，變性手術(shù)后的性別鑒定也就較為復(fù)雜。據(jù)了解，目前缺少該類型鑒定程序和標(biāo)準(zhǔn)。亟需國家層面予以明確。

五是建議對性別不明的罪犯建立專門的關(guān)押監(jiān)區(qū)或監(jiān)獄。目前，公安部有關(guān)批復(fù)中，要求對性別不明的在押人員一般采取單獨(dú)羈押的方式。對于監(jiān)獄如何關(guān)押做過變性手術(shù)的罪犯，未見有規(guī)定。對于做過變性手術(shù)的罪犯，情況較為復(fù)雜，如果簡單地根據(jù)性別鑒定結(jié)果，送往男性或女性監(jiān)獄，不利于罪犯本人的權(quán)益保護(hù)，也會影響其他罪犯的思想穩(wěn)定，不利于監(jiān)管秩序穩(wěn)定。在具體監(jiān)管方式上，建議全國建立專門的關(guān)押監(jiān)區(qū)或監(jiān)獄，集中關(guān)押。