作者：北京大學(xué)法學(xué)院 王華偉
來源：《天津法學(xué)》2014年第1期
原題：以“借用”為名取財后逃逸行為之定性研究
對于以“借用”為名取財后逃逸的行為，首先應(yīng)當(dāng)對“借用”行為的特征做出歸納，同時，對“借用”行為進行進一步類型化建構(gòu)。“借用”行為的具體情形，將決定占有的歸屬狀況，這是區(qū)分詐騙罪與侵占、盜竊罪的關(guān)鍵所在。對取財后逃逸的行為定性，實際上涉及到盜竊罪和搶奪罪的區(qū)分問題。新的界分說并沒有提出更好的界分標(biāo)準，而舊的界分說實際上更加具有妥當(dāng)性，這主要是由我國特有的刑事立法體例決定的。
一、問題的提出
在現(xiàn)實生活中，以“借用”為名取得他人財產(chǎn)然后逃逸的犯罪行為極為多發(fā)多見。然而，不論是在司法實踐還是理論研究中，對于這種行為應(yīng)當(dāng)定性為詐騙罪、盜竊罪還是搶奪罪，存在很大爭議。而最近幾年的刑法修正案與司法解釋都沒有涉及這一問題。實際上，這一問題的解決，有賴于具體案情的分析，只有在細致分析不同情形的“借用”和逃逸行為的基礎(chǔ)上，才能尋找出一般性的理論應(yīng)對方案。本文中，筆者將結(jié)合幾個具體案例以及相關(guān)法理，對這類行為進行深入分析。
（一）王成文搶奪案
被告人王某謊稱自己手機沒電了有事要與朋友聯(lián)系，向屠某借打手機。王某用屠某的手機打了一個電話，隨后把手機交給了一旁的靳某。靳某邊打手機邊往門口走，當(dāng)快走到門口時，靳某拔腿就跑。一旁已有警覺的屠某見狀馬上去追，但沒追上。當(dāng)其返回電子游戲室再找王某時，王某早已離去。屠某以手機被騙為由向公安機關(guān)報案，人民法院認為，被告人王某公然奪取手機的行為符合搶奪罪的構(gòu)成要件{1}。
（二）郭麗等盜竊案
被告人水明明、郝燕賓伙同郭麗預(yù)謀后，由郭麗以與以前的男友馮彬和好為由，將馮彬約至某酒吧。席間，水明明給馮彬打電話稱要找郭麗，郭麗以在酒吧內(nèi)說話不方便為由，將馮彬的一部三星T408型手機拿出酒吧外，交給水明明、郝燕賓，后二人將手機銷贓。人民法院認為，被告人郭麗等人的行為構(gòu)成盜竊罪{2}。
以上兩個案例中的行為，都屬于以“借用”為名取財后逃逸的行為，但是，一個行為被認定為搶奪罪，一個行為被認定為盜竊罪。事實上，對于以上類型的行為，司法實踐中還有觀點可能會認為應(yīng)當(dāng)認定為詐騙罪。面對這種行為定性的爭議，有必要采取一種清晰的分析思路進行探討。在這里，首先應(yīng)當(dāng)從占有概念出發(fā)，判斷占有的歸屬問題。在判斷占有的歸屬時，應(yīng)當(dāng)對“借用”這種特殊的行為方式展開深入研究，分析其對占有歸屬的影響。在此基礎(chǔ)上，還需進一步分析取得財物后的逃逸行為，并且探討區(qū)分盜竊罪與搶奪罪的難題，最終對此類犯罪行為方式做一個基本定性。
二、“借用”情形中財物占有的分析
以上兩個案件中，行為人都是以“借打手機”為名實施犯罪。行為人以“借打手機”為名從被害人手中取得手機時，是否已經(jīng)取得了手機的占有則是一個關(guān)鍵性的問題，這一問題將直接涉及到這類案件是否應(yīng)當(dāng)定性為詐騙。因為，詐騙的犯罪與竊盜的犯罪、強盜（搶劫）的犯罪的基本區(qū)別是：詐騙的犯罪是欺騙被害人、使其基于有瑕疵的意思而支付財物，或者取得財產(chǎn)上的利益；盜竊罪則是違反被害人的意思而盜取財物，或者財產(chǎn)上的利益{3}。成立詐騙罪，必須使對方陷入錯誤，詐騙行為是在該錯誤意思之下做出處分財產(chǎn)的行為{4}。詐騙罪的基本結(jié)構(gòu)就是：行為人實施詐騙行為—被害人受騙—被害人基于被騙的錯誤認識實施處分行為—行為人取得利益。簡言之，如果在此情形下，財物的占有因為被害人受騙而發(fā)生了轉(zhuǎn)移，則行為應(yīng)當(dāng)定性為詐騙罪；如果財物的占有沒有發(fā)生轉(zhuǎn)移，則此“借用”行為只是行為定性過程中的一個手段行為。以下將進一步展開討論。
（一）占有的基本含義
在刑法中，如何認定占有的歸屬是一個非常重要的問題。一般認為，占有的歸屬需要符合客觀和主觀兩個方面的條件。例如，韋爾策爾就曾認為，占有的概念由下面三個要素所構(gòu)成：（1）物理的·現(xiàn)實的要素，即進行著事實的支配；（2）規(guī)范的·社會的要素，即應(yīng)該根據(jù)社會生活上的原則判斷事實的支配；（3）精神的要素，即占有的意思{5}。
占有的客觀方面主要指對財物的一種現(xiàn)實性、實質(zhì)性的支配、控制關(guān)系。首先，刑法中的“占有”，是指對財物的事實上的支配。這種事實性的支配意味著，刑法中一般不承認民法中以權(quán)利義務(wù)關(guān)系為依托的間接占有。因此，許多學(xué)者都指出，刑法上并不承認因代理占有、占有改定而取得的占有，以及因財產(chǎn)繼承而取得的占有承繼{6}。同時，這種實質(zhì)性的占有意味著，支配、控制并不僅僅局限于物理上的空間和距離。例如，山口厚教授指出，刑法中的占有并不要求現(xiàn)實地持有某物{7}。
占有的主觀方面指的是占有的意思。所謂占有的意思（Gewahrsams-wille），就是事實地支配財物的意思。它并不限于是對具體財物的特定的、具體的意思，只要具有以存在于自己支配的場所內(nèi)的一般財物為對象的包括的、抽象的意思通常就夠了{8}。而且，和民法中的概念不同，占有不要求具有“為了自己利益的意思”，只要具有實際支配，即便是為了他人利益的占有也符合條件{9}。
但是，值得注意的是，在以上客觀和主觀兩個方面的構(gòu)成要素以外，一般社會觀念所起的作用得到越來越多的強調(diào)。例如山口厚教授指出，刑法中占有，并不完全是一種事實性的概念，相反，在刑法占有的認定中，“社會一般觀念”這個概念很重要{10}。刑法中的占有是考慮了占有意思的，并且從社會觀點來看在他人支配之下的狀態(tài)，即在社會一般觀念上，財物在他人的實際支配之下的狀態(tài){11}。筆者認為，“社會一般觀念”能夠在很大程度上對事實性占有歸屬問題起到重要的補充的作用，尤其是在根據(jù)事實性的控制支配關(guān)系很難判斷到底由誰占有時，“社會一般觀念”尤為重要。
（二）“借用”情形中的財物占有
1．本案中“借用”的含義以及占有歸屬分析
首先我們來探討“借用”的含義。在以上兩個案例中，這種“借用”行為具有以下幾個特點；
（1）欺騙性。在這一類的案例中，行為人此處的“借用”只是一個幌子，其并沒有與被害人成立一個借用合同的真實意思表示。換言之，在這里存在“欺騙”的因素。從民法的角度來看，這種基于欺騙而做出的民事法律行為，可能被認定為可撤銷的民事法律行為，也可能被認定為無效的民事法律行為。如果認為這種欺詐性的“借用”行為屬于《合同法》第54條所規(guī)定的欺詐行為，則該行為屬于可撤銷的民事法律行為。如果認為這種欺詐性的“借用”行為屬于《合同法》第52條所規(guī)定的“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”或者“以合法形式掩蓋非法目的”，則該行為屬于無效的民事法律行為。但是，不管該行為屬于哪種類型，都可以認定為民法中的違法行為。在這種欺騙性的“借用”情形中，如果認定財物占有發(fā)生了轉(zhuǎn)移，那么實施該行為就符合了詐騙罪的構(gòu)成要件；如果不能認定財物占有發(fā)生了轉(zhuǎn)移，那么該行為更有可能構(gòu)成盜竊罪或者搶奪罪。
相反，如果這種“借用”行為不具有欺騙性，那么該類行為在刑法中應(yīng)當(dāng)被重新探討。在這種情形下，如果財物占有發(fā)生了轉(zhuǎn)移，那么行為人實際上是在占有發(fā)生轉(zhuǎn)移以后才臨時產(chǎn)生了非法占有的目的，那么之前的合法借用行為就不應(yīng)當(dāng)是刑法評價的對象。因為，之前的合法借用行為在民法中完全合法。一般認為，基于法秩序的統(tǒng)一性原理，民事合法的行為不能認定為刑事違法行為。因為，當(dāng)在任何一個法律領(lǐng)域中得到許可的一種舉止行為，仍然要受到刑事處罰時，那將會是一種令人難以忍受的價值矛盾，并且也將違背刑法作為社會政策的最后手段的這種輔助性{12}。如果之后行為人非法取得了財產(chǎn)，那么該行為更有可能被認定為侵占行為，因為行為人在實施犯罪行為以前就已經(jīng)取得了財物的占有。相反，如果在這種情形下財物的占有沒有發(fā)生轉(zhuǎn)移，那么該行為更有可能構(gòu)成占有轉(zhuǎn)移型的犯罪（例如盜竊、搶奪等）。以下結(jié)構(gòu)圖可以對這幾種情形做一簡答總結(jié)：
（2）臨時性。在這兩個案例中，行為人都只是一種臨時性的“借用”，一般情況下，行為人短暫地使用之后就會將財物歸還。這種“借用”行為的短暫性，會在很大程度上影響到對于占有歸屬的判斷。從事實層面而言，行為人取得了短時間內(nèi)手機的使用權(quán)，并且事實上也握有手機實體本身。但是，這種臨時性的“借用”意味著，行為人在時間上只是很短暫地享有使用權(quán)，在空間上也只能是當(dāng)場性地對手機加以使用。因而，不論從時間上還是空間上，手機仍然處于被害人的管領(lǐng)范圍內(nèi)，被害人仍然對于手機存在很強的支配、控制力。
當(dāng)然，如果純粹從物理控制、支配可能性來說，行為人也對財物存在一定的支配和控制，畢竟，財物的實體—手機，已經(jīng)被現(xiàn)實性地握在行為人手中。然而，上文已經(jīng)指出，占有并不是一個純粹的物理性支配概念。物理性的支配是占有的基礎(chǔ)，但是當(dāng)物理性支配無法得出具有說服力的結(jié)論時，需要依靠一般社會觀念來確定占有的歸屬。在借打手機的情形中，由于“借用”行為的這種臨時性，社會一般人不會認為犯罪行為人此時取得了財物的占有。同時，從被害人的角度來說，被害人也只是臨時性地將手機讓給行為人使用，其主觀意愿上也并沒有轉(zhuǎn)移占有的意思。犯罪行為人只是當(dāng)場、短暫性地獲得了財物的使用權(quán)，但是財物的支配和控制權(quán)仍然屬于被害人。
2.“借用”行為的進一步類型化
在司法實踐中，這種“借用”型的非法取財行為實際上是比較多發(fā)的。德國的債法分論第598條規(guī)定，出借人必須以無償?shù)姆绞綔试S借用人使用標(biāo)的物。這樣看來，在德國的債權(quán)法中，借用就是無償方式的使用租賃{13}。但是我國《合同法》中并沒有借用合同的規(guī)定，換言之，借用合同屬于無名合同。因而，到底什么情形屬于“借用”，將會存在很多不同的理解。因此，在這里有必要將“借用”行為進一步類型化，并對其占有的歸屬做進一步的分析。
（1）長期“借用”與臨時“借用”
根據(jù)“借用”的時間長短，可以將這種“借用”行為進一步區(qū)分為長期“借用”與臨時“借用”。在長期“借用”的情形中，行為人的行為也可能是具有欺騙性的，即行為人并沒有真實的訂立借用合同的意思表示。但是，長期“借用”的時間更長，這一點將會影響占有歸屬的判斷。在臨時“借用”的情形下，一般借用人處在離原物占有人距離很近的物理空間內(nèi)短暫地使用財物；而在長期“借用”的情形下，借用人一般會在距離財物原占有人距離較遠的物理空間內(nèi)使用財物。因此，隨著這種時間和空間距離的拉長，原占有人對財物的控制力變得非常稀薄，而借用人則對財物具有較強的控制、支配力，因而借用人在這種情形下取得了對財物的占有。因此，在長期“借用”的情形下，借用人明顯具有更強的事實性支配力，因此，并不需要引人“社會一般觀念”來對占有歸屬進行輔助性判斷。
值得注意的是，隨著這兩種情形下占有歸屬的差異，“借用”行為的欺騙性也會具有完全不同的刑法評價意義。在臨時“借用”的情況下，由于占有的歸屬沒有發(fā)生變化，因而此時的欺騙也不能被評價為詐騙罪的行為，而僅僅只是作為一種行為方式。在長期“借用”的情形中，欺騙行為由于導(dǎo)致了財物占有的轉(zhuǎn)移，因此就應(yīng)當(dāng)被評價為詐騙罪中的詐騙行為。這種借用行為的長期性，改變了我們對于財物占有歸屬的判斷。不管是從事實上的支配控制力出發(fā)，還是從民眾的一般社會觀念出發(fā)，在這種情形下我們都會認為財物的占有已經(jīng)轉(zhuǎn)移給了行為人。
（2）消耗物與非消耗物的借用{14}
根據(jù)物經(jīng)使用后的形態(tài)變化性，物可分為消耗物和非消耗物，又稱消費物與非消費物。
消費物是指依其性質(zhì)以使用一次，即為消耗，不能再用于同一目的之物{15}。消耗物不能作為轉(zhuǎn)移物的使用權(quán)的債的標(biāo)的物，只能作為消費借貸或者轉(zhuǎn)移所有權(quán)的債的標(biāo)的物；非消耗物可以成為轉(zhuǎn)移使用權(quán)的債的標(biāo)的物{16}。對于消費物，借用人只負有以種類和品質(zhì)相同的物進行償還的義務(wù){(diào)17}。反之，非消費物則需返還原物{18}。
由于消耗物與非消耗物的這種性質(zhì)差異，“借用”這兩種不同性質(zhì)的財物時，占有歸屬也會有不同的判斷。由于消耗物一次使用就歸于消滅的特征，所以實際上其使用權(quán)與所有權(quán)很難分離。因而，在“借用”消費物的場合，實際上其所有權(quán)和占有權(quán)都已經(jīng)轉(zhuǎn)移給了被告人。所以，在“借用”消費物的場合，如果財物的數(shù)額達到人罪標(biāo)準的話，一般應(yīng)當(dāng)構(gòu)成詐騙罪。相反，對于非消費物，則應(yīng)根據(jù)其他情形具體判斷財物的占有是否發(fā)生轉(zhuǎn)移。
（3）貨幣和一般財物
貨幣與一般財物在性質(zhì)與功能上存在很大差別。鄭玉波教授曾指出，“貨幣之本質(zhì)，貴乎流通，而于流通過程中，完全漠視其個性（亦難識別其個性）”{19}。貨幣屬于一般等價物，其流通性極強，因而貨幣只要發(fā)生使用權(quán)的轉(zhuǎn)移，其占有和所有就同時發(fā)生了轉(zhuǎn)移。同時，貨幣屬于特殊的種類物，行為人只要取得了貨幣的短暫的使用權(quán)，貨幣就會與行為人原有的貨幣融為一體，難以再進行區(qū)分。貨幣的這些特性，也將影響“借用”情形下的占有歸屬。由于貨幣的使用權(quán)、占有、所有權(quán)總是捆綁在一起，因而，行為人在“借用”貨幣的同時直接地取得了貨幣的占有和所有。這就意味著，以“借用”為名取得他人的貨幣，一般直接構(gòu)成詐騙罪，這與一般財物是存在重大區(qū)別的。
然而，我們也應(yīng)當(dāng)注意，貨幣的以上特性主要適用于貨幣流通領(lǐng)域，如果貨幣并非處于流通過程中，貨幣的使用權(quán)和占有、所有權(quán)可以發(fā)生一定程度的分離。例如，在將貨幣封存的情形下，貨幣的占有和所有權(quán)就可以分離。鄭玉波教授指出，如果以封金的形式，使貨幣喪失其流通機能，僅成為保存之對象者，則管理人僅能取得占有，而不取得所有權(quán){20}。同理，在將貨幣封存的場合，實際上貨幣的使用權(quán)與占有也可以發(fā)生一定程度的分離。當(dāng)然，這里的使用權(quán)并不是指的貨幣作為一般等價物的使用權(quán)，而是作為一種一般財物的使用權(quán)。
三、搶奪罪與盜竊罪的界分
通過以上對“借用”行為的分析和占有歸屬問題的探討，我們可以認為，在本文開篇列舉的“王成文搶奪案”和“孫瑩等盜竊案”中，在被告人實施欺騙性地實施“借用”行為時，財物的占有尚未發(fā)生轉(zhuǎn)移。因而，對于這類行為，整體定性上只有可能被認定為盜竊和搶奪罪。
然而，行為人以“借用”為名，臨時性地取得了財物的使用權(quán)之后，攜財物逃逸的行為如何定性將會產(chǎn)生極大的爭議。在王成文一案中，行為被認定為搶奪罪；而在孫瑩一案中，行為被認定為盜竊罪。在王成文一案中，被告人攜財物欲逃跑時，被害人已有所察覺，被告人實際上是當(dāng)著被害人的面，攜財物逃跑的，并且被告人還存在一個追趕行為；而在孫瑩一案中，被告人由于走到室外接聽電話，所以被告人攜財物逃跑時被害人并沒有及時察覺。這些事實因素上的差異到底將會多大程度上影響到行為定性，值得進一步探討。在這里有必要先介紹在盜竊罪與搶奪罪區(qū)分問題上的學(xué)說爭論。
（一）學(xué)說的爭論
1．舊區(qū)分說
總的來說，舊的區(qū)分說特別強調(diào)盜竊罪的“秘密性”和搶奪罪的“公然性”，并且主要通過盜竊罪的“秘密性”和搶奪罪的“公然性”來區(qū)分二罪。
關(guān)于盜竊罪，較為傳統(tǒng)的觀點一般認為，盜竊罪的基本行為方式是秘密竊取，秘密竊取是盜竊罪區(qū)別于搶奪罪的重要標(biāo)志。所謂竊取，是指在財物所有人、持有人或者經(jīng)手人沒有察覺的情況下，把公私財物據(jù)為己有{21}。這種觀點實際上認為“秘密性”是指財物所有人、持有人或者經(jīng)手沒有察覺。而后來的觀點則認為，秘密竊取是指行為人自認為不能使他人發(fā)覺的方法占有他人財物{22}，秘密性具有主觀性，針對性，以及貫穿于行為人整個行為之始終{23}。所謂特定性（針對性），是指盜竊罪的秘密是針對保管人、所有人來說的；主觀性是指行為人自以為采取了一種背對著財物的所有人或者保管人的行為；相對性是指秘密與公然之間是相對的，秘密竊取之秘密僅指行為人意圖在財物的所有人或者保管人未察覺的情況下將財物據(jù)為己有，但不排除盜竊罪會在光天化日之下實施{24}。通過以上論述我們發(fā)現(xiàn)，盜竊罪的“秘密性”經(jīng)歷了一個從客觀性到主觀性的發(fā)展過程。
關(guān)于搶奪罪，傳統(tǒng)的觀點認為，搶奪表現(xiàn)為乘人不備，公然奪取公私財物的行為{25}。這種觀點將“乘人不備”作為搶奪罪的必備要件。然而，之后的觀點則對“乘人不備”這一要件進行了反思，主張“乘人不備”不應(yīng)該被絕對化為搶奪罪客觀方面的必備要件之一{26}。同時，“公然搶奪”不應(yīng)理解為僅限于在公共場所或當(dāng)著眾人進行搶奪，而應(yīng)理解為“在財產(chǎn)的所有人或者保管人在場的情況下，當(dāng)著財務(wù)所有人或保管人的面或者采用可以使其立即發(fā)覺的方法奪取財物”{27}。
然而，舊的區(qū)分說遭到了一些觀點的猛烈批判。例如，張明楷教授認為，攜帶兇器又以平和方式公開取得他人財物的，都必須認定為搶劫罪，這不僅難以令人接受，而且與“攜帶兇器盜竊”的行為成立盜竊罪的規(guī)定相沖突{28}。張明楷教授還對主觀秘密性提出了批判，他認為這種觀點：1）混淆了主客觀要素；2）僅以行為人主觀認識內(nèi)容區(qū)分盜竊罪與搶奪罪并不合理{29}；3）行為人主觀心態(tài)并不明確時難以成為判斷標(biāo)準{30}。
2.新區(qū)分說
新的區(qū)分說則認為“秘密性”和“公然性”并不能很好地區(qū)分盜竊罪和搶奪罪，而應(yīng)當(dāng)從一定程度的暴力可能性和對財物的緊密占有程度進行區(qū)分。
張明楷教授認為，從立法沿革上來看，對搶奪罪都規(guī)定了致人傷亡的結(jié)果加重犯，而沒有對盜竊罪規(guī)定致人傷亡的結(jié)果加重犯。因此，可以認為，搶奪行為是具有傷亡可能性的行為{31}。因此，張明楷教授主要從傷亡可能性上來區(qū)分盜竊罪與搶奪罪。
但是，這種新界分說也受到了很多學(xué)者的反駁。
有的觀點從解釋論的立場對新界分說進行批評。這種觀點認為，把盜竊解釋為“平和竊取”超出了國民的預(yù)測可能性。盜竊從文義上來說，本來就有“偷偷”、“私下”、“暗中”的意思，把乘人不備奪取他人財物的行為解釋為盜竊罪，這顯然超出了國民的預(yù)測可能性{32}。同時，還有觀點認為，將搶奪行為本質(zhì)（性質(zhì)）解釋為“具有人身傷亡可能性的行為”，不符合我國刑法的規(guī)定。新中國成立后，1979年刑法都沒有關(guān)于搶奪罪致人傷亡結(jié)果加重犯的明確規(guī)定，而是將搶奪罪規(guī)定為數(shù)額加重犯和情節(jié)加重犯{33}。
還有的學(xué)者從刑罰適用的角度對新界分說提出批評。這種觀點指出，我國刑法中，盜竊罪相對于搶奪罪反而是重罪，如果采取平和竊取說，就會擴大盜竊罪的范圍，從而更加不利于行為人，產(chǎn)生違反刑罰謙抑精神和死刑限制政策的不良效果{34}。
筆者認為，國外的學(xué)說通常認為盜竊罪并不強調(diào)秘密性，這里最重要的原因是和中國特有的立法體例聯(lián)系在一起的。在此有必要對幾個重要的國家和地區(qū)盜竊、搶奪的立法體例做一個簡要的比較考察。
（二）立法例的比較
1．德國、日本
德國和日本的刑法典中，只有盜竊罪和搶劫罪，都沒有規(guī)定搶奪罪。
《德國刑法典》第19章第242條規(guī)定：行為人以使自己或者第三者違法地占有的意圖而拿走他人可移動的物品的，處5年以下的自由刑或者金錢。在這一條款中，并沒有對行為的秘密性作出專門規(guī)定。值得注意的是，德國的盜竊罪囊括了很多種行為類型。德國的《刑法典》規(guī)定了一般類型的盜竊；盜竊的特別嚴重情形；攜帶兇器的盜竊、結(jié)伙盜竊（還包括嚴重的結(jié)伙盜竊）、侵人住宅的盜竊{35}。
《日本刑法典》第36章“盜竊和強盜”，將盜竊和強盜二者對應(yīng)起來，形成獨立的一章{36}。相比于德國，日本對于盜竊罪的規(guī)定非常簡單，因此不同類型的盜竊方式，都主要通過理論解釋納人進來。同樣，日本刑法對于盜竊罪的秘密性也沒有特殊的要求。竊取是指違反占有人的意思，將他人所占有的財物，轉(zhuǎn)移至自己或者第三人的占有之下的行為。轉(zhuǎn)移占有的行為，不必是“偷偷地”、“悄悄地”進行，即便是公然實施，也可以包括在內(nèi){37}，竊取不要求是“秘密竊取”{38}。雖然也使用了“竊”取一語，但是大塚仁教授指出，這并不需要暗地取得，也可以是公然地侵害占有{39}。
2.美國
在美國，對盜竊罪采取的是一種寬泛的定義方法。將英美法與法德俄的法律相比較可以發(fā)現(xiàn)，普通法盜竊罪經(jīng)歷了一個從獨立發(fā)展到逐漸融合的過程{40}。隨著盜竊行為方式不斷地增長，出現(xiàn)了一些新增的行為方式用來彌補已有的行為方式的漏洞{41}，其中最重要的是詐騙罪和侵占罪這些輕罪{42}。由于偷盜、侵占和詐騙這三個罪在某些基本要件方面的重疊交叉和細微差別而產(chǎn)生了很多難以區(qū)分的棘手問題，增添了司法困難。為了簡化司法工作，在20世紀50年代提出了把偷盜、侵占、詐騙三罪合并為一罪，仍用早先的術(shù)語“盜竊罪”（theft）的建議。1962年《模范刑法典》就采用了三罪合一的所謂大盜竊罪概念{43}?！赌７缎谭ǖ洹穼τ诒I竊罪的規(guī)定，并不僅僅只是一個條文，而是用多個條款規(guī)定一組不同行為方式的盜竊類型?！赌７缎谭ǖ洹返谋I竊罪類型包括：（1)以非法取走或者處分的方法實施的盜竊（A223.2）；（2）以欺詐方式實施的盜竊；（A223.3）（3）以勒索方式實施的盜竊；（A223.4）（4）涉及遺失物、遺忘物、誤遞物的盜竊（A223.5）。
3．我國臺灣地區(qū)
由于我國臺灣地區(qū)的刑法也對搶奪罪做了獨立于盜竊與搶劫罪的專門規(guī)定，因而臺灣學(xué)者對于搶奪罪與盜竊罪的區(qū)分也產(chǎn)生了分歧。
較為傳統(tǒng)的觀點認為，盜竊是乘人不知而秘密竊取他人財物，而搶奪則乘人不備公然奪取他人財物{44}。盜竊罪的乘人不知而以秘密方法，是盜竊與搶奪及強盜最大的區(qū)別{45}。凡非竊取而乘人不備，不掩形聲，公然奪取則屬于搶奪罪{46}。
但是，越來越多的學(xué)者也對盜竊的“秘密性”和搶奪的“公然性”提出了質(zhì)疑。這種觀點認為，竊取，乃私取之意，并不以密行為必要，故公然竊取，以包括在內(nèi){47}。盜竊行為，也有公然為之的，而搶奪行為也有非公然為之的。因此，搶奪行為，只須以不法腕力，乘人不及抗拒，而將他人之財物加以奪取之行為，即足當(dāng)之。是否公然掠取并非所問{48}。
4．中國大陸
我國民國時期1928年、1935年的刑法就已經(jīng)獨立地對搶奪罪做了規(guī)定{49}。然而，我國1979年刑法典是將盜竊罪與詐騙罪、搶奪罪放在一起規(guī)定的。1979年刑法第151條規(guī)定：盜竊、詐騙、搶奪公私財物數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制。之后，經(jīng)過一系列的討論和修改，在1997年的《刑法》中，搶奪罪再次被獨立出來{50}。而我國的盜竊罪，刑法條文中并沒有明確要求“秘密性”，但是1997年《最高人民法院關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定，盜竊罪是指以非法占有為目的，秘密地竊取數(shù)額較大的公私財物的行為。
總體而言，我國與德國、日本、美國等國家，在盜竊罪與搶奪罪區(qū)分問題上，采取了兩種不同的立法體例。隨著社會的不斷發(fā)展，客觀上非法取得他人財物的行為越來越多樣。面對這種社會事實狀況，英美法系國家從一種實用主義的角度出發(fā)，為了避免不同財產(chǎn)犯罪區(qū)分上的諸多困難，將很多類型的財產(chǎn)犯罪行為都納入到盜竊罪中，形成了一個很大的盜竊罪概念。與此類似，在盜竊罪與搶奪罪區(qū)分的問題上，德國、日本也基本采取了這樣一種路徑。而中國則恰恰走了一條相反的道路。面對新出現(xiàn)的財產(chǎn)犯罪類型，中國的刑法更傾向于對其做出獨立的規(guī)定，以區(qū)別于已有的財產(chǎn)犯罪（如盜竊、搶劫）。
然而，與國外和我國臺灣地區(qū)相比，中國大陸地區(qū)刑法對盜竊、搶奪罪行為類型和方式的規(guī)定相對較為簡單。因此盜竊行為及搶奪行為的行為類型只能依賴刑法解釋論{51}。
筆者認為，在盜竊罪與搶奪罪區(qū)分的問題上，我們應(yīng)當(dāng)充分注意到我國刑法規(guī)定的特殊性。一方面，德、日等國的刑法沒有搶奪罪的規(guī)定，因此其對盜竊罪做較為寬泛的解釋（例如盜竊行為不以秘密性為要件）是必然的。而我國對于搶奪罪做了明文規(guī)定，因此，即使不對盜竊罪做寬泛的解釋也并不會出現(xiàn)處罰漏洞這樣的情況。
另一方面，我們也應(yīng)當(dāng)充分注意到我國刑法對于盜竊罪行為方式、攜帶兇器搶奪行為的特殊性規(guī)定。在一般情形下，盜竊罪和搶奪罪的刑罰強度是基本一致的。例如，盜竊他人財物數(shù)額較大，和搶奪他人財物數(shù)額巨大，都是判處3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金。但是，二者在一些特殊的情形中，隱含的刑罰強度卻又有變化。例如，在攜帶兇器的情形下，搶奪行為將會轉(zhuǎn)化為搶劫罪，而盜竊行為僅僅只是在犯罪數(shù)額方面降低了要求，顯然搶奪行為潛藏的刑罰強度更大。但是，在被害人貼身范圍內(nèi)實施犯罪的情形下，扒竊行為并沒有數(shù)額較大的要求，而搶奪行為仍然要求數(shù)額較大的要求，此時顯然盜竊行為潛藏的刑罰搶奪又要大于搶奪行為。
對此，有的學(xué)者認為應(yīng)當(dāng)根據(jù)實益分別確定搶奪與盜竊界分的傾向和標(biāo)準。這種觀點區(qū)分了四種情況：1）行為人在攜帶兇器作案的場合；2）行為人在公共場所、公共交通工具上針對他人攜帶財物作案的場合；3）行為人在“入戶”作案的場合；4）多次作案的場合。通過進一步根據(jù)實益的具體分析，這種觀點認為對于以上幾種情形，都應(yīng)當(dāng)縮小搶奪，擴大盜竊的認定{52}。
這種分析思路是非常具有啟發(fā)意義的，這充分提醒我們，在特殊的情形中，要具體考慮解釋結(jié)論的妥當(dāng)性。例如，在公交車上，“扒手”在明知對方已經(jīng)發(fā)覺自己的情形下，實施竊取財物的行為，最終扒手取得了被害人的少量財物，其數(shù)額尚未到達搶奪罪數(shù)額較大標(biāo)準，此時，顯然應(yīng)當(dāng)認定為扒竊更為妥當(dāng)。因為，如果認定為搶奪，反而可能因為數(shù)額達不到標(biāo)準而無罪，這種觀點是難以被人接受的。
但是筆者認為，這不能成為一般情況下區(qū)分盜竊與搶奪行為的標(biāo)準。在一般情形中，采用舊的界分說更為合理。新界分說提出的“造成人員傷亡之可能性”這個標(biāo)準，本身也是并不明確的，這在實踐中幾乎是不太可能操作的{53}。搶奪罪固然具有一定的“造成他人傷亡的可能性”，而盜竊也可能具有“造成他人傷亡的可能性”。盜竊罪也可能侵犯被害人對緊密持有的財物的占有，而什么是對物的暴力也是一個非常不明確的概念。而且，上文也已經(jīng)闡明，搶奪罪并不能解讀出含有“造成他人傷亡的可能性”。換言之，新界分說并沒有充分的理由和能力提供給我們一個更好的劃分二者的標(biāo)準。同時，由于“竊”這一傳統(tǒng)的用語確實含有“秘密性”的含義，因而這種將不具有“秘密性”的取財行為都劃人到搶奪罪中，也并不符合人們對于盜竊罪和搶奪罪的一般理解。因此，筆者認為，在一般情形下，維持盜竊罪“秘密性”與搶奪罪“公然性”作為二罪區(qū)分標(biāo)準的觀點是恰當(dāng)?shù)摹?/span>
四、裁判要旨評析
王成文搶奪案和孫瑩等盜竊案，在作案手法上具有很大的相似性，即都是以“借打手機”為名，取得財物的臨時使用權(quán)后，攜財物逃跑，將被害人的財物非法占為己有。但是，這兩個案例最終的定性卻截然不同。對此，有必要對兩個案件的裁判要旨進行分析。
（一）王成文搶奪案裁判要旨
本案中，被告人王成文和靳某虛構(gòu)事實的結(jié)果只是從屠某處借得手機暫時使用，兩被告人非法占有了屠某的手機，取得的手段主要不是通過詐騙，而是通過公然奪取而實現(xiàn)。“公然奪取”應(yīng)理解為在財產(chǎn)所有人或保管人在場的情況下，當(dāng)著財產(chǎn)所有人或保管人的面，采用使其可以立即發(fā)覺的方法奪取財物。本案中，被告人靳某邊打手機邊往門口走時已引起屠某的警覺，當(dāng)靳某拔腿而逃時，兩被告人非法占有手機的目的立即得到反映。應(yīng)該認為，手機一直處于屠某的支配、控制之下。兩被告人為了擺脫屠某對手機的有效控制，采用公然攜機逃跑的辦法，從而非法占有屠某的手機，兩被告人的行為構(gòu)成搶奪罪{54}。
（二）郭麗等盜竊案裁判要旨
詐騙罪與盜竊罪的關(guān)鍵區(qū)別在于：受騙人是否基于認識錯誤處分了財物。具體到本案：首先，從主觀上看，受騙人沒有將手機轉(zhuǎn)移給被告人支配和控制的意思。其次，從社會一般理念看，在當(dāng)時的情況下，雖然手機已經(jīng)交由被告人使用，但是被害人仍然沒有喪失對手機的支配和控制，被告人并沒有占有手機。最后，從物的特征來看，手機的用途是用來打電話的，借手機“使用一下”意味著在很短的時間內(nèi)用后即還，被告人不可能因假借行為而取得對手機的支配和控制，所以，本案不應(yīng)定性為詐騙{55}。
這兩則裁判要旨，都較好地分析了占有的歸屬問題，并且對詐騙罪和盜竊罪、搶劫罪的區(qū)分做了較好的把握。首先，這兩份裁判要旨都抓住了占有歸屬這個關(guān)鍵性的問題。尤其值得注意的是，孫瑩等盜竊案的裁判要旨實際上已經(jīng)指出了支配和控制就是占有的核心含義這一點；更重要的是，該裁判要旨還特別提到了社會一般觀念對于占有歸屬的影響。其次，這份裁判要旨還對不同的“借用”情形下占有的歸屬做了專門的論述。最后，這兩份判決都正確地指出了，詐騙罪區(qū)別與盜竊的關(guān)鍵區(qū)別在于行為人是由于錯誤認識而處分財產(chǎn)（轉(zhuǎn)移占有）。因而，這兩份判決否定了行為構(gòu)成詐騙罪這一結(jié)論無疑是正確的。
然而，遺憾的是，這兩份裁判要旨都沒有對“攜財物逃跑”的行為進行深入分析。王成文案的裁判要旨僅僅指出，“公然奪取”應(yīng)理解為在財產(chǎn)所有人或保管人在場的情況下，當(dāng)著財產(chǎn)所有人或保管人的面，采用使其可以立即發(fā)覺的方法奪取財物，但并沒有更具體地指出“公然奪取”對行為定性的作用。而在王文成案的裁判要旨中，則對此類爭議極大的問題完全沒有談及。
實際上“攜財物逃跑”這一行為，涉及到如何看待盜竊罪中的“秘密性”，搶奪罪中的“公然性”，以及“對物的暴力”、“造成傷亡的可能性”等一系列問題。根據(jù)我國目前刑法的立法體例，搶奪罪被單獨規(guī)定為一罪，那么我國的盜竊罪的入罪范圍，就并不如沒有將搶奪行為獨立成罪的國家那樣寬。將非秘密性的取財行為納入盜竊罪的范圍，并沒有充分的根據(jù)。而且，堅持盜竊罪的“秘密性”要件，也并不會出現(xiàn)所謂的“處罰上的空隙”。
具體來說，在王文成案中，被告人“借用”被害人屠某的手機，但是這一“借用”行為并沒有使手機的占有發(fā)生轉(zhuǎn)移。同時，由于屠某已經(jīng)對被告人王文成有所警覺，而王文成也是當(dāng)著被害人屠某的面攜財物逃跑的，因而王成文的行為具有“公然性”。換言之，王文成的行為可以被認定為以非法占有為目的“公然”奪取他人財物的行為，因而構(gòu)成搶奪罪。而在郭麗一案中，被告人“借用”被害人手機后，借故走到室外接聽電話。此時，被害人并沒有發(fā)覺被告人所欲實施非法占有財物的行為，而且被告人自認為其行為相對于被害人來說具有“秘密性”，因而被告人的行為符合盜竊罪中的秘密竊取他人財物之構(gòu)成要件。
綜上所述，對于以“借用”為名取財后逃逸之行為的定性，首先應(yīng)當(dāng)對“借用”行為的特征做出歸納，同時，應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情況對“借用”行為進行進一步類型化的建構(gòu)。從“借用”行為的具體情形出發(fā)，首先應(yīng)當(dāng)判斷占有的歸屬以及占有是否發(fā)生轉(zhuǎn)移。在確定了財物占有狀態(tài)之后，應(yīng)當(dāng)對攜帶財物逃跑行為做出進一步的定性分析。在這里，實際上涉及到盜竊罪和搶奪罪的區(qū)分問題。應(yīng)當(dāng)說，新的界分說并沒有提出更好的界分標(biāo)準，而舊的界分說實際上更加具有妥當(dāng)性，因此，以行為的“秘密性”和“公然性”來區(qū)分盜竊罪與搶奪罪是妥當(dāng)?shù)摹?/span>
【參考文獻】 略
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