隨著網(wǎng)絡(luò)的發(fā)達，非法獲取他人虛擬財產(chǎn)的案件不斷增加。但是，對這類行為如何處理，刑法理論上存在不同觀點，司法實踐中存在不同判決。例如，有的判決將竊取Q幣、游戲點卡等虛擬財產(chǎn)的行為認(rèn)定為盜竊罪，[1]有的判決則否認(rèn)了盜竊罪的成立，而將其認(rèn)定為計算機犯罪（主要是非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪與破壞計算機信息系統(tǒng)罪）。問題是，對于非法獲取他人虛擬財產(chǎn)的行為，僅以計算機犯罪論處是否存在局限性？如若存在局限性，對這類行為以財產(chǎn)犯罪論處，是否具有合理性？如果具有合理性，又應(yīng)當(dāng)如何確定財產(chǎn)犯罪的數(shù)額？本文對以上幾個問題發(fā)表淺見，以求教于同仁。
一、認(rèn)定為計算機犯罪的局限性
司法實踐中，將非法獲取他人虛擬財產(chǎn)的行為認(rèn)定為計算機犯罪的判決，一般以虛擬財產(chǎn)的數(shù)額無法計算為由否認(rèn)財產(chǎn)犯罪的成立。例如，2008年6月至2009年8月17日，被告人周某采用向他人計算機輸人的Pcshare計算機病毒遠程控制他人計算機的手段，盜取他人“面對面365”網(wǎng)絡(luò)游戲的游戲金幣，并通過網(wǎng)絡(luò)銷售獲利7萬余元。案發(fā)后，周某退回贓款2萬余元，公安機關(guān)追回贓款4700元。一審法院以盜竊罪判處周某有期徒刑11年，并處罰金1萬元（以下簡稱周某案）。周某上訴后，二審法院的終審判決指出：“上訴人周某采用非法向他人計算機輸人的木馬程序遠程控制他人計算機的手段，盜取他人計算機儲存的網(wǎng)絡(luò)游戲金幣，并出售牟利，由于游戲金幣作為虛擬財產(chǎn)無法準(zhǔn)確估價，且現(xiàn)有證據(jù)不能確定周某非法獲利的數(shù)額，原判認(rèn)定其行為構(gòu)成盜竊罪的定性不準(zhǔn)，導(dǎo)致量刑不當(dāng)……周某盜竊的網(wǎng)絡(luò)游戲金幣屬于計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)，且其累計作案達200余次，情節(jié)嚴(yán)重，其行為構(gòu)成非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪?！?/span>[2]
理論界也有學(xué)者認(rèn)為，“侵犯虛擬財產(chǎn)必然要通過修改計算機信息系統(tǒng)的數(shù)據(jù)才能完成，在其造成嚴(yán)重后果的情況下，應(yīng)該被認(rèn)定為破壞計算機信息系統(tǒng)罪，從而既避免了虛擬財產(chǎn)法律屬性的爭議，也能很好地體現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則?！?/span>[3]
但是，上述終審判決的理由與學(xué)者的觀點難以成立。
第一，周某案的終審判決雖然肯定了游戲金幣是虛擬財產(chǎn)，卻又以無法準(zhǔn)確計算其價值（財產(chǎn)數(shù)額）為由否定行為的盜竊性質(zhì)，明顯不符合邏輯。
誠然，量變會引起質(zhì)變。但是，一方面，在刑法上，量變引起質(zhì)變只能限定在一定范圍。例如，普通盜竊罪的成立以數(shù)額較大為要件，假定數(shù)額較大的起點為2000元，那么，行為人僅盜竊1000余元時，還不成立盜竊罪，只是違反《治安管理處罰法》的行為。一旦數(shù)額達到2000元，該行為就由一般違法行為轉(zhuǎn)變?yōu)樾谭ㄉ系姆缸镄袨椋@可謂量變引起質(zhì)變。然而，在行為構(gòu)成盜竊罪的前提下，量變不會引起質(zhì)變。例如，盜竊2000元是盜竊罪，盜竊2000萬元也是盜竊罪。另一方面，在行為性質(zhì)屬于盜竊時，無法準(zhǔn)確計算量不能成為否認(rèn)質(zhì)的理由。例如，在甲盜竊了乙的金錢，但甲和乙都不能準(zhǔn)確說明數(shù)額時，無論如何也不可能否認(rèn)甲的行為屬于盜竊性質(zhì)。這是因為刑法所規(guī)定的構(gòu)成要件具有類型性，符合構(gòu)成要件的行為就屬于特定類型的行為，其性質(zhì)不可能由于數(shù)額難以計算就發(fā)生改變。
刑法雖然針對盜竊罪規(guī)定了“數(shù)額較大”、“數(shù)額巨大”與“數(shù)額特別巨大”三種量刑規(guī)則，但是這并不意味著司法機關(guān)在任何一起案件中都必須查明行為人所竊取財物的具體數(shù)額。換言之，在對盜竊數(shù)額不能準(zhǔn)確評定的情況下，只要有證據(jù)證明達到了數(shù)額較大、巨大或者特別巨大的標(biāo)準(zhǔn)，即使未能確定具體數(shù)額，也能相應(yīng)地定罪量刑。例如，倘若能夠肯定行為人的盜竊數(shù)額不少于5000元，即使不能確定具體數(shù)額，也應(yīng)當(dāng)按“數(shù)額較大”定罪量刑。同樣，倘若能夠確定行為人的盜竊數(shù)額不可能少于60萬元，即使不能查明具體數(shù)額，也應(yīng)當(dāng)按“數(shù)額特別巨大”處理。[4]
事實上，相關(guān)司法解釋對于難以準(zhǔn)確計算價值的盜竊行為，也沒有否認(rèn)其盜竊性質(zhì)。例如，最高人民法院、最高人民檢察院2013年4月2日聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第1條第4款規(guī)定：“盜竊毒品等違禁品，應(yīng)當(dāng)按照盜竊罪處理的，根據(jù)情節(jié)輕重量刑?！憋@然，毒品、淫穢物品等違禁品雖然無法準(zhǔn)確估價，但盜竊毒品、淫穢物品的行為性質(zhì)沒有變化，仍然成立盜竊罪。既然如此，對于盜竊虛擬財產(chǎn)的行為，就不能以數(shù)額難以計算為由而否認(rèn)盜竊罪的成立。
第二，周某案的終審判決雖然肯定行為人非法獲利，但以現(xiàn)有證據(jù)不能確定行為人非法獲利的數(shù)額為由否定行為的盜竊性質(zhì)，同樣不符合邏輯。
“非法獲利數(shù)額”可能具有不同的含義。一方面，如果說非法獲利數(shù)額就是被害人的財產(chǎn)損失數(shù)額，那么，在周某案中，所謂“現(xiàn)有證據(jù)不能確定周某非法獲利的數(shù)額”也就意味著“虛擬財產(chǎn)無法準(zhǔn)確估價”。但如上所述，難以計算被害人的財產(chǎn)數(shù)額或者行為人所竊取的財產(chǎn)數(shù)額，并不直接影響行為的盜竊性質(zhì)。
另一方面，如果說非法獲利數(shù)額是通過銷售、轉(zhuǎn)移所盜財物而獲取的數(shù)額，那么，這種數(shù)額難以計算以及是否有證據(jù)證明，更不影響行為的性質(zhì)。倘若終審判決所稱的不能確定非法獲利數(shù)額，是指不能確定行為人最終實際獲得的利益數(shù)額，則意味著行為人盜竊財物后的銷贓數(shù)額不明的，不成立盜竊罪。據(jù)此，行為人盜竊一臺手提電腦后，不能查清銷贓數(shù)額的，就不能認(rèn)定為盜竊罪；國家工作人員收受一套住房后將其出售，但不能査明出售價格的，也不能認(rèn)定為受賄罪?？墒?，這樣的結(jié)論無論如何都不可能成立。如所周知，最高人民法院1997年11月4日發(fā)布的《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第5條第7項規(guī)定：“銷贓數(shù)額高于按本解釋計算的盜竊數(shù)額的，盜竊數(shù)額按銷贓數(shù)額計算?！逼渲械匿N贓數(shù)額可謂行為人的獲利數(shù)額。但是，犯罪的本質(zhì)是侵犯法益，不管行為人銷贓數(shù)額多高，被害人的財產(chǎn)損失數(shù)額并不因此增加。既然如此，就只能按被害人所喪失的財物數(shù)額來計算行為人的盜竊數(shù)額。如果盜竊犯采取虛構(gòu)事實、隱瞞真相的方法將所盜財物高價賣給他人，達到詐騙罪數(shù)額起點的，除成立盜竊罪之外，還另成立詐騙罪，[5]實行數(shù)罪并罰。正因為原有司法解釋存在明顯缺陷，所以，2013年關(guān)于盜竊罪的司法解釋刪除了上述規(guī)定。由此看來，以被告人的非法獲利數(shù)額不能得到證明而否認(rèn)行為的盜竊性質(zhì)，明顯不當(dāng)。
第三，“周某盜竊的網(wǎng)絡(luò)游戲金幣屬于計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)”這一結(jié)論，并不能直接否認(rèn)周某的行為成立盜竊罪。這是因為任何一種對象都可能具有多重屬性，網(wǎng)絡(luò)游戲幣雖然是計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)，但僅此還不足以否認(rèn)它是財物或者財產(chǎn)。
倘若虛擬財產(chǎn)既是計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)也是財物，就不能以計算機犯罪屬于特別規(guī)定為由對盜竊虛擬財產(chǎn)的行為以計算機犯罪論處。因為《刑法》第287條明文規(guī)定：“利用計算機實施金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款、竊取國家秘密或者其他犯罪的，依照本法有關(guān)規(guī)定定罪處罰。”所以，只要行為構(gòu)成盜竊罪，即使利用（侵人）了計算機信息系統(tǒng)，也不能認(rèn)定為計算機犯罪。
誠然，刑法與民法理論對虛擬財產(chǎn)的法律屬性還存在爭議，可是，單純避免爭議并不一定是解決問題的良策。如果為了避免爭議，對盜竊虛擬財產(chǎn)的行為一概以計算機犯罪論處，所得出的結(jié)論具有妥當(dāng)性，可謂一舉兩得。但是，若對盜竊虛擬財產(chǎn)的行為一概以計算機犯罪論處，導(dǎo)致處罰的不均衡、不協(xié)調(diào)，或者形成不應(yīng)有的處罰漏洞，則必須解決虛擬財產(chǎn)的法律屬性問題。事實上，如后所述，將針對虛擬財產(chǎn)實施的犯罪行為一概以計算機犯罪論處并不合適。
第四，將針對虛擬財產(chǎn)實施的盜竊等行為一概以計算機犯罪論處，存在明顯的局限性。
其一，非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪屬于擾亂公共秩序罪，是對公法益的犯罪，但上述周某的行為主要侵犯的是被害人的個人法益。通過將某種行為認(rèn)定為侵害公法益的犯罪來保護個人法益，明顯不當(dāng)。因為這種做法必然侵害被害人的訴訟參與權(quán)利，也不利于附帶民事訴訟。例如，張三花5萬元購買了Q幣等虛擬財產(chǎn)后，隨即被李四竊取。如果對李四的行為僅認(rèn)定為非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪，那么，張三就難以行使相關(guān)的訴訟權(quán)利。這種做法不僅忽視了對張三財產(chǎn)的保護，而且進一步侵害了張三的相關(guān)訴訟權(quán)利。
其二，當(dāng)行為人采用其他方法非法獲取他人的網(wǎng)絡(luò)游戲幣、Q幣等虛擬財產(chǎn)時，不可能認(rèn)定為計算機犯罪。例一：A等人在游戲廳以暴力相威脅，讓被害人說出網(wǎng)絡(luò)賬戶與密碼，然后通過設(shè)置新密碼的方法，將其價值數(shù)萬元的Q幣據(jù)為己有。[6]這種行為并沒有非法侵人計算機信息系統(tǒng)，也不符合非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪的構(gòu)成要件，更沒有破壞計算機信息系統(tǒng)。例二：B以欺騙手段讓他人將價值數(shù)萬元的Q幣轉(zhuǎn)人自己賬戶的，也不可能認(rèn)定為計算機方面的犯罪。例三：網(wǎng)絡(luò)運營商的工作人員C利用職務(wù)上的便利，合法進人計算機信息系統(tǒng)盜賣虛擬財產(chǎn)的，[7]不能以計算機犯罪論處。顯然，認(rèn)為“適用非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)等罪可以解決一切問題”的觀點，建立在沒有全面了解各種可能發(fā)生的案件的基礎(chǔ)上，因而不可取。換言之，如果按照周某案終審判決的觀點，對于上述A、B、C的行為就沒有辦法處理，會形成明顯的處罰漏洞。
其三，將針對虛擬財產(chǎn)實施的盜竊等行為一概以計算機犯罪論處，并不能做到罪刑相適應(yīng)。例如，A準(zhǔn)備了50萬元現(xiàn)金，打算用于購買Q幣，但在購買之前被甲悉數(shù)盜走。B準(zhǔn)備了50萬元現(xiàn)金后立即購買了價值50萬元的Q幣，但購買后還沒有使用，乙立即侵入計算機信息系統(tǒng)，一次盜走了B的全部Q幣。按照周某案終審判決的觀點，對甲應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪，適用“十年以上有期徒刑或者無期徒刑”的法定刑，對乙應(yīng)認(rèn)定為非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪，適用“三年以下有期徒刑或者拘役”的法定刑?；蛟S有人認(rèn)為，對乙可以適用該罪情節(jié)特別嚴(yán)重的法定刑（“三年以上七年以下有期徒刑”）?？墒?，對乙非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)的行為本身并不能認(rèn)定為情節(jié)特別嚴(yán)重。倘若認(rèn)定為“情節(jié)特別嚴(yán)重”，一定是考慮了行為人所侵害的財產(chǎn)數(shù)額，這反過來說明應(yīng)當(dāng)重視對被害人財產(chǎn)的保護。況且，即使適用情節(jié)特別嚴(yán)重的法定刑，也難以做到罪刑相適應(yīng)。
綜上所述，將非法獲取他人虛擬財產(chǎn)的行為認(rèn)定為計算機犯罪的觀點與做法，既可能形成處罰漏洞，也可能導(dǎo)致罪刑不相適應(yīng)，因而存在明顯的局限性。
還有學(xué)者指出：“對于盜竊、詐騙虛擬財產(chǎn)（包括虛擬貨幣和虛擬裝備）的行為應(yīng)當(dāng)交由游戲公司自己加以解決……當(dāng)丟失虛擬財產(chǎn)的玩家向游戲商報告了丟失的虛擬財產(chǎn)的品名和丟失的時間并報告了自己的真實姓名、游戲賬號和身份證號碼后，游戲商應(yīng)從盜竊、詐騙者的賬下將虛擬財產(chǎn)予以沒收，然??后發(fā)還給丟失者，游戲商還可以在一定時間內(nèi)或者永久關(guān)閉盜竊詐騙他人虛擬財產(chǎn)的玩家的游戲賬號，以示懲戒?！?/span>[8]不能不認(rèn)為這種想法過于天真。一方面，如果沒有法律制裁，只是關(guān)閉游戲賬號，就不可??能對盜竊、詐騙虛擬財產(chǎn)的行為起到任何抑制作用。例如，即使關(guān)閉原有賬號，行為人也可以立即注冊新的賬號，于是盜竊、詐騙虛擬財產(chǎn)的行為層出不窮，因而不可能保護被害人的法益。另一方面，如果只是由游戲公司發(fā)還給丟失者，根本不可能救濟不知情的其他被害人。例如，甲將乙的高級游戲裝備盜賣給不知情的丙，丙向甲支付了1萬元人民幣。乙發(fā)現(xiàn)自己的游戲裝備被盜后，聯(lián)系游戲公司，游戲公司將游戲裝備發(fā)還給了乙?？墒?，游戲公司不可能救濟丙的財產(chǎn)損失。不難看出，上述“對于盜竊、詐騙虛擬財產(chǎn)（包括虛擬貨幣和虛擬裝備）的行為應(yīng)當(dāng)交由游戲公司自己加以解決”的觀點根本行不通。
二、認(rèn)定為財產(chǎn)犯罪的合理性
在行為人以盜竊、搶劫等方式非法獲得他人虛擬財產(chǎn)時，可以肯定該行為屬于盜竊、搶劫行為，以及行為人具有故意與非法占有他人虛擬財產(chǎn)的目的。關(guān)鍵的或者有爭議的問題只有一個，即虛擬財產(chǎn)是否屬于刑法上作為財產(chǎn)犯罪對象的財物？如果能得出肯定的結(jié)論，那么，非法獲取他人虛擬財產(chǎn)的行為就侵害了他人的財產(chǎn)法益，應(yīng)認(rèn)定為財產(chǎn)犯罪。一方面，人們不可能在承認(rèn)虛擬財產(chǎn)屬于刑法上財物的同時，又認(rèn)為虛擬財產(chǎn)不值得刑法保護。這是因為作為財產(chǎn)犯罪對象的財物，并沒有特別的限定。另一方面，只要承認(rèn)虛擬財產(chǎn)是財物，不管采取何種犯罪論體系，都能肯定這類行為成立財產(chǎn)犯罪。概言之，只要承認(rèn)虛擬財產(chǎn)是財物，將非法獲取他人虛擬財產(chǎn)的行為認(rèn)定為財產(chǎn)犯罪，便具有合理性。
（一）判斷方法
“對法律案件的決定是根據(jù)三段論法作出的，其中法律規(guī)范是大前提，案件的情況是小前提，案件的決定是結(jié)論。把案件的決定看作是按照三段論法的規(guī)則得出的結(jié)論，對于徹底確立法制原則具有重要的意義，法制的實質(zhì)就在于使所有主體的行為符合法律規(guī)范的要求。而在法的適用方面，只有當(dāng)適用法的機關(guān)準(zhǔn)確地和正確地把法律規(guī)范適用于一定的具體情況，即按照三段論法的規(guī)則決定法律案件時，才能出現(xiàn)這種相符合的情況?！?/span>[9]因此，我們在判斷構(gòu)成要件的符合性時，應(yīng)當(dāng)以法定的構(gòu)成要件為大前提，以具體的案件事實為小前提，進而得出正確結(jié)論。就前述周某案而言，在判斷周某的行為是否構(gòu)成盜竊罪時，應(yīng)當(dāng)采取以下方法：首先確定盜竊罪的構(gòu)成要件，然后歸納周某的案件事實，再得出周某的行為是否符合盜竊罪構(gòu)成要件的結(jié)論。虛擬財產(chǎn)是否屬于刑法上的財物，需要以刑法上的財物作為大前提‘將虛擬財產(chǎn)作為小前提’判斷二者是否對應(yīng)，然后得出結(jié)論。在此判斷過程中，判斷者必須以大前提為指導(dǎo)歸納案件事實，或者說必須先明確財物的特征，然后分析虛擬財產(chǎn)是否具備財物的特征，最終得出結(jié)論。
可是，對虛擬財產(chǎn)屬于財物持否定觀點（以下簡稱否定說）的學(xué)者的做法卻是，離開大前提，按照自己的觀察先確定虛擬財產(chǎn)的定義，并歸納虛擬財產(chǎn)的特征，最終得出虛擬財產(chǎn)不是財物的結(jié)論。例如，有的學(xué)者認(rèn)為，虛擬財產(chǎn)具有影像性（指游戲裝備并不是實物‘只是一種影像）、局限性（只能通過網(wǎng)絡(luò)這種電子媒介才能顯現(xiàn)，不能通過打印技術(shù)將其變成書面材料，不能進入現(xiàn)實世界）、期限性（游戲失去新穎性后，不能為游戲運營商帶來利益，因而具有期限性）、動蕩性（缺乏穩(wěn)定性）四個特征，進而否認(rèn)虛擬財產(chǎn)屬于刑法上的財物。[10]這種方法顯然不符合判斷構(gòu)成要件符合性的基本要求。
否定說的判斷方法，可以做到想入罪便人罪、想出罪即出罪。例如，當(dāng)判斷者不想將侵占遺忘物的行為認(rèn)定為侵占罪時，其便可以進行如下推理：該行為屬于不當(dāng)?shù)美覈谭]有規(guī)定不當(dāng)?shù)美?，所以對該行為不得定罪處刑；?dāng)判斷者不愿將為了單位占有而騙取他人財物的行為認(rèn)定為詐騙罪時，其就可以進行如下推理：該行為屬于單位詐騙，我國刑法沒有規(guī)定單位可以成為詐騙罪的主體，所以對該行為不得定罪處刑。反之亦然。然而，這樣的判斷方法只是為判斷者的事前預(yù)判服務(wù)，難以貫徹罪刑法定原則。因為根據(jù)罪刑法定原則，必須先考慮刑法的規(guī)定，即先有大前提，然后才審視現(xiàn)實中的某種行為是否構(gòu)成犯罪。
其實，當(dāng)我們將案件事實作為小前提判斷其是否符合大前提時，并不是必須先確定案件的事實特征。例如，甲竊取了李四的現(xiàn)金支票，票面金額10萬元。對此并不需要先給現(xiàn)金支票下定義，事先確定現(xiàn)金支票的特征，再得出甲的行為是否構(gòu)成盜竊罪的結(jié)論。相反，我們只需要以構(gòu)成要件為指導(dǎo)，直接判斷現(xiàn)金支票是否具備財物的特征即可。倘若認(rèn)為刑法上的財物必須具備A、B、C三個特征，我們就只判斷現(xiàn)金支票是否具有這三個特征。或許有人認(rèn)為，事先定義虛擬財產(chǎn)和歸納虛擬財產(chǎn)的特征，與構(gòu)成要件符合性的判斷并不矛盾。然而，任何事物都必然有多方面的屬性與特征，如果不是以法定的犯罪構(gòu)成要件為指導(dǎo)歸納案件事實的特征，所歸納出來的特征就必然不符合法定要件。
退一步說，即使認(rèn)為虛擬財產(chǎn)具有上述四個特征，也不能否認(rèn)其財物性質(zhì)。（1）不是實物并不意味著不是財物。例如，人們在利用電子銀行時并沒有看到實物，也只是看到影像，但不能否認(rèn)人們處理的是財物（金錢）。再如，人們在網(wǎng)上買賣股票時并沒有看到股票這種實物，也只是看到影像，但不能否??認(rèn)股票是財物。（2）能否通過打印技術(shù)將其變成書面材料，并不影響其是否屬于財物的判斷。能變成書面材料的，不一定是財物；不能變成書面材料的’也可能是財物。例如，人們購買的國庫券不可能打印成書面材料，股票也是如此，但不能否認(rèn)它們是財物。（3）期限性也不是否認(rèn)財物的理由。例如，現(xiàn)金支票也是有期限的，但不能否認(rèn)它是財物。（4）穩(wěn)定性不是財物的特征。股票是財物，但可能時跌時漲。不難看出，否定說論者針對虛擬財產(chǎn)提出的四個特征，并不與財物的定義相沖突。
（二）解釋理念
刑法具有相對的穩(wěn)定性，但它必須同時適應(yīng)社會發(fā)展的需要，否則便沒有生命力。所以，對刑法必須采取同時代的解釋（“現(xiàn)時取向解釋”），使刑法條文實現(xiàn)保護法益的目的?！艾F(xiàn)時取向（gegenwartsb-ezogen）的根據(jù)在于：現(xiàn)時有效的法的效力之合法性并非立基于過去，而是立基于現(xiàn)在。今天的法律共同體任何時候都可以改變，甚至廢除流傳下來的法?；蛘?，按照Thomas Hobbes的思想，人們也可以認(rèn)為，對于當(dāng)今社會而言，具有決定意義的不是曾經(jīng)頒布法律的權(quán)威（Autoirmt），而是使法律得以繼續(xù)存在的權(quán)威。這個問題換個角度來看，等于是說，如果該法律于今日始被頒布的話，那么它應(yīng)該以哪一種正義觀念為標(biāo)準(zhǔn)呢？如果說，存在至今的法的合法性的基礎(chǔ)應(yīng)從當(dāng)今的狀態(tài)中去找的話，毫無疑問，法律的解釋也只能以當(dāng)今（exnunc）的狀態(tài)為基礎(chǔ)，也即應(yīng)采用最符合當(dāng)今占主導(dǎo)地位的觀念的解釋?！?/span>[11]
誠如鄭玉波先生所言：“時至今日，科學(xué)發(fā)達，物之范圍擴張，如自然力（水力、電力），亦應(yīng)列人物之范疇，因而吾人對于‘有體’二字之解釋，固不必再斤斤于‘有形’矣?！?/span>[12]截至2014年6月，中國網(wǎng)民規(guī)模達到6．32億人，網(wǎng)民平均每周在互聯(lián)網(wǎng)上的時間為26個小時。[13]“2014年4月1日QQ同時在線數(shù)破2億?！?/span>[14]隨著網(wǎng)絡(luò)游戲的興盛，使用游戲裝備、游戲貨幣的人不斷增多；Q幣等虛擬貨幣在網(wǎng)絡(luò)世界幾乎與真實貨幣沒有區(qū)別（如可以為手機充值話費，可以購買網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品等）。游戲裝備、虛擬貨幣等虛擬財產(chǎn)已經(jīng)成為網(wǎng)絡(luò)世界的衍生產(chǎn)品，成為人們生活、娛樂不可缺少的內(nèi)容；不管是游戲裝備還是Q幣等虛擬貨幣，都成為滿足人們物質(zhì)或者精神生活的重要手段。既??然社會生活事實發(fā)生了如此重大的變化，刑法理論就應(yīng)當(dāng)采納現(xiàn)時取向的解釋。概言之，想想100多年前就存在的“管理可能性說”[15]，看看虛擬財產(chǎn)在當(dāng)下人們生活中的重要地位，沒有理由固守“有體性說”而將虛擬財產(chǎn)排除在作為財產(chǎn)罪對象的財物之外。
或許有人認(rèn)為，在1979年制定《刑法》以及1997年修訂《刑法》時，立法者根本沒有考慮過虛擬財產(chǎn)問題?？墒?，“并人制定法中的意義，也可能比立法者在他們工作中所想到的一切更加豐富——即使他們想到了，人們可能并不總是強調(diào)議員們對制定法表決所說出的東西。制定法本身和它的內(nèi)在內(nèi)容，也不是像所有的歷史經(jīng)歷那樣是靜止的（‘往事保持著永恒的寂靜’），而是活生生的和可變的，并因此具有適應(yīng)力……新的技術(shù)的、經(jīng)濟的、社會的、政治的、文化的、道德的現(xiàn)象，強烈要求根據(jù)現(xiàn)有的法律規(guī)范做出法律判斷。在法律被迫迎合一些歷史的立法者完全不可能了解和思考的現(xiàn)象和情勢時，就超越了立法者?！贫ǚㄒ坏┏霈F(xiàn)，就踏人社會效力領(lǐng)域，從那時起，制定法就從社會效力領(lǐng)域那里……對自己的內(nèi)容作進一步的改造。'[16]因此，我們就處在比歷史的立法者自己所作的理解’更好地去理解‘制定法的境地之中。設(shè)想我們從當(dāng)代，帶著幾十年的問題，回到與我們根本無涉的立法者的意志中，不可是我們的使命。”[17]“法律概念一如其他人類創(chuàng)造力的表征，往往本身具有生命，使得創(chuàng)造它們的作者反被它們左右而非左右它們?！?/span>[18]
（三）現(xiàn)實世界
否定說論者特別強調(diào)虛擬財產(chǎn)在現(xiàn)實世界中沒有價值，沒有現(xiàn)實的效用性，不能將虛擬財產(chǎn)拿到現(xiàn)實世界中來。“比如，甲花1000元購買乙的一把魔劍，甲是在現(xiàn)實社會中把真實的1000元交付給乙，乙卻不能在現(xiàn)實社會中把那把魔劍交付給甲，而只能在游戲中即在虛擬世界中才能完成魔劍的交付，而且乙也無法像甲將現(xiàn)金交付到乙手上那樣將魔劍交到甲的手上，而只能在游戲中讓這個虛擬人物交給那個虛擬人物……虛擬財產(chǎn)不論在什么時間什么情況下都不能在現(xiàn)實世界中進行流轉(zhuǎn)，能夠在現(xiàn)實中流轉(zhuǎn)的只能是現(xiàn)實的財產(chǎn)。”[19]其實，這種觀點基本上是以虛擬財產(chǎn)不具備有體性特征為由否認(rèn)虛擬財產(chǎn)屬于財物的。
事實上，任何人都是在現(xiàn)實生活中使用虛擬財產(chǎn)，使虛擬財產(chǎn)為現(xiàn)實世界中的人們服務(wù)。既然如此，就能夠肯定虛擬財產(chǎn)對人的作用與價值。至于人們能否從電腦中取出虛擬財產(chǎn)，則并不重要。不同的財物有不同的特點，不能以能否拿到現(xiàn)實世界中為標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分對象是否屬于財物。例如，電屬于財物，但我們無法把它拿到電路、蓄電池之外。同樣，電子記賬式國庫券是財物，我們現(xiàn)在也無法將它拿到電腦之外。誠然，否定論者會說，人們雖然不能取出國庫券，但可以將國庫券變換為現(xiàn)金。其實，虛擬財產(chǎn)也可能變換成現(xiàn)金。當(dāng)然，否定論者又會說，國家禁止將虛擬財產(chǎn)變換成現(xiàn)金，所以虛擬財產(chǎn)仍然不是財物?？墒?，國家更禁止將毒品變換成現(xiàn)金，我們卻不能否認(rèn)毒品是財物。顯然，某個對象是不是財產(chǎn)，關(guān)鍵不在于它能否拿到現(xiàn)實世界中來，也不在于它能否變換成現(xiàn)金。否定論者實際上是將通常的有體物作為大前提判斷虛擬財產(chǎn)是否屬于財產(chǎn)，因而其理由難以成立。
在上述否定論者所舉之例中，甲的1000元現(xiàn)金確實換來了虛擬世界中的一把魔劍，而且甲所需要的也是虛擬世界中的這把魔劍，而不是所謂有體的真實魔劍，甲也不需要將這把魔劍從虛擬世界拿到現(xiàn)實世界中來。甲和乙的交換是真實的、現(xiàn)實的，任何人都不能否認(rèn)甲、乙之間存在交換。而且在甲看來，乙的魔劍也值1000元，否則，甲就會要求乙降低價格或者不會購買。反對者不能將自己的意志強加于購買者甲，也不能認(rèn)為甲的行為不理性。其實，虛擬財產(chǎn)是真實存在的，它不僅是動態(tài)的數(shù)據(jù)組合，具有可視性，而且具有特定的功能。它與其他有體物的區(qū)別在于，只能存在于計算機信息系統(tǒng)中，而不可能存在于計算機信息系統(tǒng)外。即便如此，也不能否認(rèn)虛擬財產(chǎn)是一種客觀存在?！霸谔摂M財產(chǎn)的概念中使用’虛擬‘二字，并不是指這種財產(chǎn)的價值是虛幻的，更不是指此種財產(chǎn)的法律性質(zhì)是虛幻的，而是為了與傳統(tǒng)的財產(chǎn)形態(tài)進行適當(dāng)?shù)膮^(qū)分，表明虛擬財產(chǎn)因網(wǎng)絡(luò)空間而存在，虛擬財產(chǎn)與傳統(tǒng)形態(tài)財產(chǎn)在存在形態(tài)上有很大差別。”[20]但這種差別并不意味著存在于計算機信息系統(tǒng)中的東西就是虛假的，也不能認(rèn)為只有能夠從計算機信息系統(tǒng)中拿出來的東西才是財物，如同我們不能要求將現(xiàn)實中的一張桌子放人計算機信息系統(tǒng)中一樣。所以，面對這樣的現(xiàn)實，我們必須改變觀念。
還需要說明的是，不能以現(xiàn)實生活中只有一部分人使用虛擬財產(chǎn)為由，否認(rèn)虛擬財產(chǎn)屬于財物。即使毫無疑問屬于財物的股票，也不是人人都持有。多數(shù)人長時間內(nèi)甚至終生不持有股票，但不能因此??認(rèn)為股票不是財物。毒品更不是人人都持有和使用，也不是人人都愿意持有和使用，但它仍然是財物。
（四）財物特征
對于財物這一概念，首先必須根據(jù)財產(chǎn)犯罪的本質(zhì)與保護法益進行解釋；不能因為其中有一個“物”字，就認(rèn)為只有有體物才是財物。在筆者看來，作為財產(chǎn)犯罪對象的財物，必須具有三個特征，否則，要么他人不可能侵犯，要么不值得刑法保護。
第一，具有管理可能性。這是相對于被害人而言，如果被害人根本不可能管理，就不能說被害人占有了某種財物，因而也不能認(rèn)定其喪失了某種財物。而且，盜竊、搶劫等罪都表現(xiàn)為將他人占有的財物轉(zhuǎn)移給自己或第三人占有。所以，只有被害人具有管理可能性（可以占有）的東西，才可能成為財物。
毫無疑問，虛擬財產(chǎn)是他人可以管理的東西。如所周知，虛擬財產(chǎn)的管理可能性主要是通過賬戶實現(xiàn)的。一個人只要注冊了賬戶，就可以將自己購買的或者通過其他途徑獲得的虛擬財產(chǎn)存于該賬戶，形成對該虛擬財產(chǎn)的支配與控制。換言之，賬戶既是存放虛擬財產(chǎn)的倉庫，也是主體占有、管理虛擬財產(chǎn)的標(biāo)志。人們對虛擬財產(chǎn)的管理可能性，不只是事務(wù)的管理可能性，而是物理的管理可能性。
第二，具有轉(zhuǎn)移可能性。這是相對于行為人而言，如果行為人不可能轉(zhuǎn)移被害人管理的財物，就不可能侵害被害人的財物。是否具有轉(zhuǎn)移可能性，要以同時代的科學(xué)技術(shù)水平與能力為標(biāo)準(zhǔn)做出判斷。
毋庸置疑，虛擬財產(chǎn)具有轉(zhuǎn)移可能性。文化部2010年6月3日發(fā)布的《網(wǎng)絡(luò)游戲管理暫行辦法》也指出：“’網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬貨幣‘是指由網(wǎng)絡(luò)游戲經(jīng)營單位發(fā)行，網(wǎng)絡(luò)游戲用戶使用法定貨幣按一定比例直接或者間接購買，存在于游戲程序之外，以電磁記錄方式存儲于服務(wù)器內(nèi)，并以特定數(shù)字單位表現(xiàn)的虛擬兌換工具。”正是因為虛擬財產(chǎn)具有轉(zhuǎn)移可能性，才使得虛擬財產(chǎn)成為被侵害的對象。
第三，具有價值性。這是相對于保護法益而言，如果一種對象沒有任何價值，就不值得刑法保護。問題在于如何理解價值性？
刑法理論就財物的價值存在三種觀點。第一種觀點認(rèn)為，財物的價值包括客觀價值與主觀價值，但只有當(dāng)主觀價值能夠用金錢來評價時，才是財物。[21]第二種觀點認(rèn)為，財物的價值包括客觀價值與主觀價值，只要物品具有客觀價值或者主觀價值，就能成為財產(chǎn)罪的對象。客觀價值是指財物所具有的客觀經(jīng)濟價值，如汽車、食品、金錢等都具有客觀價值；主觀價值是指所有者、占有者對物所擁有的主觀上的、感情上的價值，不需要其能夠用金錢評價，如情書、照片等具有主觀價值。[22]第三種觀點認(rèn)為，財物的價值包括交換價值（金錢價值）與使用價值。沒有交換價值的物品也可能具有使用價值。例如，情書就是具有使用價值的物品。[23]
上述第一種觀點存在疑問。如果要求具有主觀價值的物品能夠用金錢來評價，意味著只有當(dāng)物品具有客觀的經(jīng)濟價值時，才能成為財產(chǎn)罪的對象，實質(zhì)上否認(rèn)了具有主觀價值的物品可以成為財產(chǎn)罪的對象，因而難以被人接受。第二種觀點與第三種觀點只是表述不同，沒有實質(zhì)區(qū)別。換言之，作為財產(chǎn)罪的行為對象，具有主觀價值的物品與具有使用價值的物品是等同的。因為所謂使用價值，當(dāng)然包括閱覽、觀賞價值，包括使所有者、占有者滿足精神需求的價值。所以，財物的價值性包括財物的交換價值（客觀價值）與使用價值（主觀價值）。這里的使用價值不是經(jīng)濟學(xué)意義上的使用價值，只是意味著對所有人、占有人具有客觀作用或者精神（感情）意義。不難看出，凡是具有一定客觀價值或者一定使用價值的財物，原則上就是財產(chǎn)罪的行為對象，只有既無客觀價值也無使用價值的物，才不是財產(chǎn)罪的對象。
可以肯定的是，虛擬財產(chǎn)具有使用價值。例如，游戲裝備以及網(wǎng)絡(luò)游戲中的角色不僅可以滿足玩家的精神需求，而且可以通過游戲過程使游戲裝備升值或者通過升級攻關(guān)來提高自己的等級從而獲得游戲裝備。夫妻離婚時雙方都爭著要游戲裝備而不要房產(chǎn)的案件表明，對于游戲玩家來說，虛擬財產(chǎn)的價值可能重于現(xiàn)實生活中的財產(chǎn)價值。另一方面，虛擬財產(chǎn)的有償轉(zhuǎn)讓已經(jīng)成為普遍現(xiàn)象，所以，虛擬財產(chǎn)事實上具有客觀價值（交換價值）。
有的學(xué)者指出：“價值是由勞動創(chuàng)造的，沒有勞動就沒有價值。所以，判斷虛擬財產(chǎn)有沒有價值，只要看看虛擬財產(chǎn)是不是勞動創(chuàng)造的就清楚了……虛擬財產(chǎn)不是勞動創(chuàng)造的。”[24]然而，即使肯定論者的這一前提，也不可能否認(rèn)虛擬財產(chǎn)具有價值。虛擬貨幣與游戲裝備等虛擬財產(chǎn)，都不是憑空產(chǎn)生的，而是通過諸多人的設(shè)計、編排等形成的。說“虛擬財產(chǎn)不是勞動創(chuàng)造的”恐怕并不符合事實。游戲玩家獲得游戲裝備后，只有投入大量勞動，才能提升裝備質(zhì)量。持上述觀點的學(xué)者指出：“從表面上看，游戲玩家在游戲過程中獲得的虛擬財產(chǎn)，的確是他們投人數(shù)百甚至數(shù)千小時的時間、精力和智力才獲得的。但不能否認(rèn)的是，他們所付出的這些時間、精力和智力是一種消遣性、娛樂性勞動，是一種不能創(chuàng)造價值的勞動。換言之，他們付出的勞動，目的是為了娛樂，不是為了創(chuàng)造價值，而且他們也確實達到了娛樂的目的，也確實沒有創(chuàng)造出價值。他們在游戲過程中獲取武器裝備等虛擬財產(chǎn)，是精神上的一種享樂，但沒有創(chuàng)造價值，他們即使玩上一百年，獲取億萬個武器裝備，也未給現(xiàn)實世界增加一分一厘的價值?！?/span>[25]可是，其一，姑且不論在當(dāng)今社會價值由勞動創(chuàng)造的觀點是否仍然成立，認(rèn)為娛樂性的勞動不能創(chuàng)造價值的觀點，實在不能被人接受。按照這種觀點，歌唱家、相聲演員都不應(yīng)當(dāng)獲得報酬。其二，勞動的目的并不是排他的，為了娛樂勞動與為了創(chuàng)造價值勞動并無任何沖突，將事業(yè)與興趣相結(jié)合是最理想的。其三，如果通過游戲活動創(chuàng)造更高級別的武器裝備，滿足其他人的需要，也確實會給現(xiàn)實世界增加價值。例如，如果玩家出賣游戲裝備獲得了金錢，就需要繳納所得稅，[26]因而增加了國庫收人。
有的學(xué)者指出：“現(xiàn)今的社會上存在著一些虛擬財產(chǎn)與真實財產(chǎn)交換的現(xiàn)象，但那是違背價值規(guī)律的。明擺著的一個現(xiàn)實是，交易的一方用真實貨幣購買的虛擬財產(chǎn)（比如一把虛擬的魔劍）在現(xiàn)實世界中毫無用處，雖然經(jīng)過交換，但它的使用價值仍然只能在虛擬世界中才能體現(xiàn)出來，而不能體現(xiàn)在現(xiàn)實世界?！?/span>[27]然而，其一，可交換性并不是財物的必備要素。信用卡不可能交換，但信用卡肯定是財物。其二，我國現(xiàn)行法律并未禁止對虛擬財產(chǎn)的流轉(zhuǎn)和交易，事實上，虛擬財產(chǎn)和其他財產(chǎn)之間的交易已經(jīng)相當(dāng)普遍且日益盛行?！氨憩F(xiàn)為：（1）游戲中的虛擬物品存在離線交易的機制。不但游戲參與者群體之間流行著以現(xiàn)實金錢來交易網(wǎng)絡(luò)貨幣、寶物、武器等虛擬物品，運營商為了開拓市場也向玩家出售虛擬道具和財物，離線交易迅速發(fā)展并形成一定的規(guī)模。（2）虛擬財物已成為現(xiàn)實化的商品，具有現(xiàn)實價格。據(jù)測算……我國2004年的網(wǎng)絡(luò)游戲業(yè)的銷售額已超過36億元人民幣。（3）虛擬財產(chǎn)與真實貨幣的固定的兌換方式已經(jīng)存在。某些網(wǎng)絡(luò)游戲開始嘗試一種新的機制：游戲程序與參與者之間形成財產(chǎn)由虛擬向真實之間過渡的機制。游戲方式是由玩家通過運營商將真實貨幣兌換成虛擬貨幣，再利用虛擬貨幣在游戲的虛擬社區(qū)中從事商業(yè)活動，然后將得到的虛擬貨幣通過運營商兌換成真實貨幣。在中國，此類網(wǎng)站也現(xiàn)實存在著?！?/span>[28]在這種局面下，國家事實上也不可能禁止虛擬財產(chǎn)的交易。其三，流轉(zhuǎn)性與可轉(zhuǎn)移性是兩個不同概念’虛擬財產(chǎn)可以流轉(zhuǎn)，即使不能流轉(zhuǎn)，也不能否認(rèn)其財產(chǎn)性。如前所述，毒品、淫穢物品是被禁止買賣的物品，但是依然可以成為財產(chǎn)罪的對象。或許有人認(rèn)為，倘若非法交易的東西也是財物，那么，賣淫等服務(wù)都是財物，于是強奸婦女也構(gòu)成搶劫罪。其實，筆者并不認(rèn)為可交易性是財物的特征之一，只是反對者以虛擬財產(chǎn)的交易非法為由否認(rèn)虛擬財產(chǎn)屬于財物，本文才以毒品交易為例說明非法交易的東西也可能是財物。事實上，可以交易的不一定是財物。例如，色情或者色情服務(wù)本身并不是財物，所以，欺騙賣淫女使之提供性服務(wù)的，不屬于騙取財物。因為財產(chǎn)犯罪的特點，決定了行為人取得某個對象的同時導(dǎo)致他人遭受財產(chǎn)損失的，才能認(rèn)定該對象是刑法上的財物。例如，行為人欺騙被害人使其免除債務(wù)而取得財產(chǎn)性利益的行為‘同時使被害人喪失相應(yīng)的債權(quán)，因而成立詐騙罪。如果行為人雖然取得了某個對象，但并沒有使被害人遭受財產(chǎn)損害時，就難以認(rèn)定該對象是刑法上的財物。例如，欺騙他人使之提供勞務(wù)的行為，不屬于騙取財物，因為對方?jīng)]有喪失相應(yīng)的財產(chǎn)權(quán)利。概言之，只有當(dāng)行為人取得利益時，被害人同時喪失同一利益的，才能認(rèn)定利益的轉(zhuǎn)移。？所以，承認(rèn)虛擬財產(chǎn)是財物，并不意味著承認(rèn)賣淫等服務(wù)也是財物。
（五）罪刑法定
不可否認(rèn)，對財物概念的解釋，除了應(yīng)當(dāng)符合財產(chǎn)犯罪的本質(zhì)與保護法益外，還必須符合罪刑法定原則，亦即不得超出“財物”用語可能具有的含義，不得侵害國民的預(yù)測可能性。所以，需要討論的是，將虛擬財產(chǎn)解釋為財物究竟是擴大解釋還是類推解釋？筆者根據(jù)“財物”概念的特點，聯(lián)系否定說的觀點，從以下幾個方面予以說明。第一，判斷某種解釋是否違反罪刑法定原則，在考慮用語可能具有的含義的同時，還必須考慮處罰的必要性，使具體的妥當(dāng)性與法的安定性相均衡。[30]處罰的必要性越高，做出擴大解釋的可能性就越大。但是，如果行為超出了刑法用語可能具有的含義，則不管處罰的必要性有多高，也不得解釋為犯罪。考慮處罰的必要性，是法益保護原理決定的；考慮用語可能具有的含義，是人權(quán)保障原理要求的?！翱赡芫哂械暮x”是指依一般語言用法，或者立法者標(biāo)準(zhǔn)的語言用法，該用語還能夠指稱的意義。[31]“用語可能具有的含義”大體分為三種情況：一是一般人都能預(yù)想到的含義（核心內(nèi)部）；二是一般人都難以想到的邊緣部分；三是上述二者的中間部分。如果行為符合第一種含義，應(yīng)當(dāng)肯定構(gòu)成要件符合性；在第二種情況下原則上應(yīng)否定構(gòu)成要件符合性；[32]對于第三種情況，則應(yīng)通過考慮處罰的必要性、合理性來決定。[33]
虛擬財產(chǎn)可謂上述第三種情形，它不是一般人都能預(yù)想到的含義，也不是一般人都難以想到的邊緣部分，而是二者的中間部分。如前所述，對非法獲取虛擬財產(chǎn)的行為具有以財產(chǎn)犯罪論處的必要性與合理性。“隨著科學(xué)技術(shù)的進步，在我們的日常生活中非有體物之能源等作為不可缺少的物質(zhì)用途極廣，針對這種非有體物的侵害，作為一種財產(chǎn)性侵害，理應(yīng)將其作為刑法的保護對象。”[34]既然如此，就可以將虛擬財產(chǎn)解釋為財物。
第二，某種解釋是擴大解釋還是類推解釋，應(yīng)當(dāng)根據(jù)本國刑法及其用語進行判斷，而不能根據(jù)外國刑法用語得出結(jié)論。德國、日本等國刑法明確區(qū)分了財物與財產(chǎn)性利益，并且特別規(guī)定“電也視為財物”。在這種立法例之下，財物的外延必然變窄，確實難以將無體物、虛擬財產(chǎn)解釋為財物。但我國刑法沒有區(qū)分財物與財產(chǎn)性利益，只有一個“財物”的概念。概念越抽象，外延越寬泛，況且’“財物”這一概念并不是狹義的有體物與財產(chǎn)性利益的簡單相加，而可以包括一切值得刑法保護的財產(chǎn)。所以，將虛擬財產(chǎn)解釋為財物，在德國、日本可能是類推解釋，但在中國則不一定是類推解釋。有人指出：“財產(chǎn)性利益不是我國刑法中盜竊罪的對象。一般認(rèn)為，財產(chǎn)性利益是指財物以外的有財產(chǎn)價值的利益，包括積極財產(chǎn)的增加與消極財產(chǎn)的減少。一般認(rèn)為，由于盜竊罪的性質(zhì)決定了財產(chǎn)性利益不能成為該罪的侵害對象，例如，日本、韓國、德國、意大利等國，盜竊財產(chǎn)性利益均不成立盜竊罪（也不成立其他犯罪）。如果將虛擬財產(chǎn)作為一種財產(chǎn)性權(quán)利，當(dāng)然也不能成為盜竊罪的犯罪對象。就我國刑法而言，侵犯虛擬財產(chǎn)的行為自然不構(gòu)成盜竊罪。”[35]這顯然是根據(jù)外國刑法用語得出的結(jié)論。如上所述，我國刑法關(guān)于財產(chǎn)犯罪對象的規(guī)定不同于德國、日本等國刑法的規(guī)定。既然如此，就不能以德國、日本的刑法規(guī)定為依據(jù)得出將財產(chǎn)性利益作為盜竊罪對象違反罪刑法定原則的結(jié)論。另一方面，按照上述觀點，由于德國、日本將財產(chǎn)性利益作為詐騙罪、敲詐勒索罪、搶劫罪的對象，所以，在我國，如果將虛擬財產(chǎn)作為一種財產(chǎn)性權(quán)利，則對虛擬財產(chǎn)可以成立詐騙罪、敲詐勒索罪、搶劫罪。可是，在沒有區(qū)分財物與財產(chǎn)性利益的我國刑法中，為什么對虛擬財產(chǎn)可以成立詐騙罪、敲詐勒索罪、搶劫罪，而不可能成立盜竊罪呢？這恐怕是上述觀點難以回答的。
第三，判斷某種解釋是擴大解釋還是類推解釋，在考慮用語原有含義的同時，還要考慮用語的發(fā)展趨勢。如果解釋結(jié)論符合用語的發(fā)展趨勢，一般不宜認(rèn)定為類推解釋。一方面，使用虛擬財產(chǎn)的人越來越多，虛擬財產(chǎn)對人們的生活越來越重要。另一方面，用語的含義總是隨著社會的發(fā)展而不斷變化的，財物這一概念也必須朝著社會發(fā)展的趨勢演變。既然人們一直使用虛擬財產(chǎn)的概念，就表明財物的概念已經(jīng)能夠包含虛擬財產(chǎn)。
第四，某種解釋是擴大解釋還是類推解釋，需要在刑法整體中判斷。某個解釋與刑法的相關(guān)條文內(nèi)容以及刑法的整體精神相協(xié)調(diào)時，不宜認(rèn)定為類推解釋。換言之，如果對一個條文的解釋能夠得到其他條文的印證，一般來說就不宜認(rèn)定為類推解釋。將虛擬財產(chǎn)解釋為財物可以得到《刑法》第265條的??印證，也可以得到《刑法》第367條的印證。以后者為例，網(wǎng)絡(luò)或者計算機信息系統(tǒng)中的淫穢影片不可能拿到現(xiàn)實生活中來，否則就看不見、摸不著，但仍然屬于淫穢“物品”。既然如此，當(dāng)然也可以認(rèn)為虛擬貨幣、游戲裝備等屬于網(wǎng)絡(luò)“物品”。
一種觀點認(rèn)為，“我國刑法中盜竊罪的對象不包含虛擬財產(chǎn)這種無形物。盜竊罪中的財物是否包括無體物，各國處理方式不一樣。盡管我國《刑法》第265條規(guī)定：‘以牟利為目的，盜接他人通信線路、復(fù)制他人電信號碼或者明知是盜接、復(fù)制的電信設(shè)備、設(shè)施而使用的，依照本法第264條的規(guī)定定罪處罰。’但不能以此推斷出我國刑法中財物包括所有無體物。事實上，我國現(xiàn)行《刑法》第265條的規(guī)定是一種特別規(guī)定，除此規(guī)定之外的無體物，自然不能依照刑法中盜竊罪來定罪處罰，否則就是一種類推解釋，違反罪刑法定原則。所以，即使將虛擬財產(chǎn)的本質(zhì)界定為一種無體物，但在刑法沒有明文規(guī)定的情況下，它不能被認(rèn)定為盜竊罪的犯罪對象?！?/span>[36]問題是，認(rèn)為《刑法》第265條的規(guī)定是特別規(guī)定的根據(jù)何在？事實上，我們完全可以將《刑法》第265條解釋為注意規(guī)定。[37]如果說此規(guī)定是特別規(guī)定，那么，對于竊電行為也只能宣告無罪，否則便是類推解釋?？墒?，這樣的結(jié)論難以被人接受。
第五，某種解釋是擴大解釋還是類推解釋，應(yīng)當(dāng)通過一般人的接受程度，判斷其是否會侵犯國民的預(yù)測可能性。當(dāng)解釋結(jié)論被一般人接受時，就說明沒有超出一般人預(yù)測可能性的范圍；當(dāng)一般人對某種解釋感到特別意外時，常常表明該解釋結(jié)論超出了一般人預(yù)測可能性的范圍。在日常生活中一直存在無體物的概念，既然如此，將虛擬財產(chǎn)解釋為財物，就不會侵犯國民的預(yù)測可能性。另一方面，虛擬財產(chǎn)的概念已經(jīng)家喻戶曉，既然如此，將虛擬財產(chǎn)解釋為財物，就完全能夠被國民接受。即使在虛擬財產(chǎn)的產(chǎn)生之初將其認(rèn)定為財物可能屬于類推解釋，但時至今日，這樣的解釋已經(jīng)不再是類推解釋。
或許有人認(rèn)為，雖然人們使用了虛擬財產(chǎn)的概念，但沒有使用虛擬財物的概念，而作為財產(chǎn)犯罪對象的不是財產(chǎn)而是財物。其實，我國刑法并沒有區(qū)分財物與財產(chǎn)這兩個概念。例如，《刑法》第64條規(guī)定：“犯罪分子違法所得的一切財物，應(yīng)當(dāng)予以追繳或者責(zé)令退賠；對被害人的合法財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)及時返還；違禁品和供犯罪所用的本人財物，應(yīng)當(dāng)予以沒收。沒收的財物和罰金，一律上繳國庫，不得挪用和自行處理。”其中“犯罪分子違法所得的一切財物”當(dāng)然包括狹義財物以外的財產(chǎn)與財產(chǎn)性利益，不可能只追繳狹義財物而不追繳財產(chǎn)性利益；[38]將其中的“一切財物”理解為財產(chǎn)，正好與后述“對被害人的合法財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)及時返還”的表述相一致?！肮┓缸锼玫谋救素斘铩?，也應(yīng)當(dāng)包含狹義財物以外的其他財產(chǎn)性利益。再如，《刑法》第224條規(guī)定：“有下列情形之一，以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，騙取對方當(dāng)事人財物，數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；……（四）收受對方當(dāng)事人給付的貨物、貨款、預(yù)付款或者擔(dān)保財產(chǎn)后逃匿的?！睋?dān)保財產(chǎn)并不限于財物，而是包括債權(quán)等財產(chǎn)性利益。所以，雖然項前的表述似乎表明合同詐騙罪的對象是“對方當(dāng)事人財物”，但第（四）項的表述肯定了包括債權(quán)等財產(chǎn)與財產(chǎn)性利益。既然刑法并未嚴(yán)格區(qū)分財物與財產(chǎn)概念，那么，就沒有必要區(qū)分虛擬財產(chǎn)與虛擬財物這兩個概念。
當(dāng)然，承認(rèn)虛擬財產(chǎn)是刑法上的財物，并不意味著任何虛擬產(chǎn)品都是刑法上的財物。虛擬財產(chǎn)的類型很多，如網(wǎng)絡(luò)游戲的虛擬財產(chǎn)（如游戲賬號、武器裝備、角色屬性、身份、等級、寵物等），虛擬貨幣（如Q幣、百度幣、U幣等），網(wǎng)絡(luò)賬號（如QQ號、EMAIL賬號、BBS論壇賬號、微博賬號等）以及域名等。我們沒有必要定義虛擬財產(chǎn)的概念，只要在個案中判斷行為人所侵害的虛擬財產(chǎn)是否具有管理可能性、轉(zhuǎn)移可能性與價值性即可。如果得出肯定的結(jié)論，就將其認(rèn)定為財物；否則，即使被公認(rèn)為虛擬財產(chǎn)，也不能認(rèn)定為刑法上的財物。例如，普通的QQ號碼、EMAIL賬號雖然具有管理可能性與轉(zhuǎn)移可能性，但不具有價值性，故不能認(rèn)定為刑法上的財物。所以，并不是任何虛擬產(chǎn)品都是刑法上的財物。筆者也只是認(rèn)為，具備財物特征的虛擬財產(chǎn)，才是刑法上的財物。
【作者】張明楷，清華大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師。
【出處】《法學(xué)》2015年第3期
【來源】北大法律信息網(wǎng)
【注釋】由于篇幅限制，注釋見下篇
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