【法舟按語】本文是本公號(hào)讀者對(duì)5月12日發(fā)布的熊紅文專委的《對(duì)扒竊案認(rèn)定和處理的幾點(diǎn)看法》的不同觀點(diǎn)。法舟認(rèn)為，沒有絕對(duì)正確和永遠(yuǎn)正確的觀點(diǎn)，張明楷教授在《刑法學(xué)研究的五個(gè)關(guān)系》談到：“但凡超出了最基本常識(shí)的觀點(diǎn)，總會(huì)受到批判?？墒牵挥谐鲎罨境ＷR(shí)范圍的觀點(diǎn)，才可能具有價(jià)值”，這入木三分的指出了異議的意義。真理越辯越明，刑法學(xué)只有在不斷的否定之否定中才能獲得進(jìn)步。百花爭艷，百家爭鳴，法舟公眾號(hào)今后將專設(shè)爭鳴欄目刊發(fā)大家的思想和觀點(diǎn)，歡迎大家投稿。
【正文】
5月12日，微信公眾號(hào)“法舟刑事辯護(hù)研究中心”（微信號(hào)：fzxs007）刊發(fā)了南昌市人民檢察院熊紅文題為《對(duì)扒竊案認(rèn)定和處理的幾點(diǎn)看法》，筆者閱讀了幾遍，總覺得不對(duì)勁，發(fā)現(xiàn)自己極難贊同熊檢察官的觀點(diǎn)，于是不吐不快，權(quán)當(dāng)交流探討。
駁觀點(diǎn)一：扒竊是行為犯，不是數(shù)額犯，沒有數(shù)額要求，是否定罪也不主要是看數(shù)額。
立觀點(diǎn)一：扒竊案是結(jié)果犯，不是行為犯，沒有數(shù)額犯一說。
法條依據(jù)：刑法修正案(八)將刑法第二百六十四條修改為:'盜竊公私財(cái)物，數(shù)額較大的，或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金;數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金;數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。'
1、扒竊類盜竊是結(jié)果犯。刑法修正案（八）將扒竊增加為盜竊罪的構(gòu)成情節(jié)，與數(shù)額較大的、多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊相并列進(jìn)行處罰，是立法機(jī)關(guān)基于扒竊猖獗和民意要求相結(jié)合的產(chǎn)物。從體系解釋來講，扒竊作為盜竊罪的入罪情節(jié)，雖然沒有附加其他條件，但是有其獨(dú)特的特征，一是地點(diǎn)特征：通常發(fā)生在公共交通工具、車站、碼頭、民用航空站、市場、商場、公園、廣場等公用建筑及公用場所設(shè)施；二是對(duì)象特征通常為被害人貼身放置的財(cái)物，如餐廳顧客放在座位上的包袋內(nèi)財(cái)物，或是掛在座位椅背上的衣服口袋內(nèi)的財(cái)物。但是除此之外，要評(píng)價(jià)扒竊行為必須放在盜竊罪的范疇內(nèi)評(píng)價(jià)，要看是否符合盜竊罪的構(gòu)成要件，只需在界定普通盜竊和扒竊時(shí)格外注意作案的地點(diǎn)和對(duì)象。刑法第五章“”侵犯財(cái)產(chǎn)罪”整章都是刑法理論上的結(jié)果犯，危害行為和危害結(jié)果共同構(gòu)成犯罪的客觀方面。在理論界，“盜竊罪是結(jié)果犯”這個(gè)觀點(diǎn)不存爭議的，從刑法體系和當(dāng)然解釋，扒竊型盜竊也屬結(jié)果犯。筆者認(rèn)為熊檢察官將扒竊定義為行為犯，是將扒竊脫離盜竊罪將其作為一種單獨(dú)罪名來評(píng)價(jià)的結(jié)果。
2、沒有規(guī)定數(shù)額，不等于不要求有數(shù)額。盜竊罪是侵犯財(cái)產(chǎn)犯罪，侵犯的法益是財(cái)產(chǎn)權(quán)，是否造成財(cái)產(chǎn)損失的量化標(biāo)準(zhǔn)就是盜竊數(shù)額。在扒竊類盜竊罪中，雖然沒有明文規(guī)定數(shù)額要求，在筆者看來立法者采取的是簡單罪狀形式，普通盜竊要求達(dá)到數(shù)額較大才構(gòu)罪，那么扒竊型盜竊不要求數(shù)額較大，但不等于不要求有數(shù)額，同一條法律已有規(guī)定不再重復(fù)。
3、“運(yùn)氣”之說具有普遍性，不是罪與非罪的法定情節(jié)。熊檢察官指出扒竊無目標(biāo)性，能否扒竊到財(cái)物全憑運(yùn)氣，因此只需看行為不看結(jié)果，這里似乎有點(diǎn)邏輯不通。筆者認(rèn)為，任何一種違法犯罪都具有“運(yùn)氣”或者僥幸之說，并不能用運(yùn)氣之說否定危害結(jié)果作為構(gòu)罪的客觀方面，因?yàn)闆]有社會(huì)危害性的行為不具有刑罰可罰性。因此，扒竊能否構(gòu)罪，既要考慮到刑法總則和分則的統(tǒng)一性，也要考慮行為本身的社會(huì)危害性。另外，要注意與《治安管理處罰法》第四十九條“盜竊、詐騙、哄搶、搶奪、敲詐勒索或者故意損毀公私財(cái)物的，處五日以上十日以下拘留，可以并處五百元以下罰款；情節(jié)較重的，處十日以上十五日以下拘留，可以并處一千元以下罰款”相銜接，不是所有的扒竊都應(yīng)適用刑法處罰，很大一部分扒竊行為由治安處罰更體現(xiàn)罰責(zé)相當(dāng)。
駁觀點(diǎn)二、扒竊案一般不存在盜竊未遂，只有針對(duì)特定財(cái)物的扒竊未得逞才成立盜竊未遂。
立觀點(diǎn)二、扒竊類盜竊也有未遂。
如前所述，筆者認(rèn)為扒竊類盜竊案是結(jié)果犯，就存在未遂、中止、既遂等完全的犯罪形態(tài)?？v觀我國刑法，除了極個(gè)別危險(xiǎn)犯中的具體危險(xiǎn)犯不具有未遂犯外，其余基本都有未遂犯。具體危險(xiǎn)犯如刑法第一百一十四條“放火、決水、爆炸、投毒或者以其他危險(xiǎn)方法破壞工廠、礦場、油田、港口、河流、水源、倉庫、住宅、森林、農(nóng)場、谷場、牧場、重要管道、公共建筑物或者其他公私財(cái)產(chǎn)，危害公共安全，尚未造成嚴(yán)重后果的，處三年以上十年以下有期徒刑”；第一百一十七條“破壞軌道、橋梁、隧道、公路、機(jī)場、航道、燈塔、標(biāo)志或者進(jìn)行其他破壞活動(dòng)，足以使火車、汽車、電車、船只、航空器發(fā)生傾覆、毀壞危險(xiǎn)，尚未造成嚴(yán)重后果的，處三年以上十年以下有期徒刑?！?/span>兩法條規(guī)定的犯罪是典型的危險(xiǎn)犯，只要有對(duì)法益發(fā)生侵害的具體危險(xiǎn)即構(gòu)成相應(yīng)的犯罪，沒有未遂形態(tài)。請(qǐng)注意，刑法不處罰未遂犯是縮減犯罪處罰范圍，而不是相反。熊檢察官認(rèn)為行為人只要實(shí)施扒竊行為就既遂，排除了未遂、中止等可能，實(shí)則擴(kuò)大了扒竊類盜竊處罰的范圍，不符合盜竊罪立法目的和客觀實(shí)際。
駁觀點(diǎn)三、扒竊案件定罪的應(yīng)嚴(yán)懲不貸，原則上就一律起訴，且原則上應(yīng)判處實(shí)刑。
立觀點(diǎn)三、扒竊類盜竊處罰應(yīng)罪行相適應(yīng)。
熊檢察官在文中提到“對(duì)扒竊定罪的案件應(yīng)一律嚴(yán)處，不宜作相對(duì)不起訴，起訴至法院的，法院也不宜判處免刑、緩刑或單處罰金，而應(yīng)一律判處一年至三年的實(shí)刑?！?/span>筆者乍一看小標(biāo)題，不免嚇了一跳，不禁感嘆，熊檢察官是多么痛恨扒竊人和扒竊行為啊，難道是被扒竊次數(shù)無限、財(cái)物無數(shù)的結(jié)果嗎？試想，甲扒竊未得逞、丙扒竊中主動(dòng)放棄、乙扒竊數(shù)額較少、丁扒竊數(shù)額較大，假如對(duì)甲乙丙丁做同一入罪處理，在量刑時(shí)也是一律起訴、一律實(shí)刑，那么讓甲乙丙作何感想?
《刑法》第5條關(guān)于罪刑相適應(yīng)原則，要求刑法的輕重必須與罪行的輕重以及犯罪人的再犯罪可能性相適應(yīng)。簡單地說罪刑相適應(yīng)就是罪重的量刑要重，罪輕的量刑要輕，各個(gè)法條之間對(duì)犯罪量刑要統(tǒng)一平衡，不能罪輕的量刑比罪重的重。最刑相適應(yīng)原則是民眾樸素的正義觀念的體現(xiàn)，是傳統(tǒng)報(bào)應(yīng)刑和現(xiàn)代預(yù)防刑相結(jié)合的要求。刑罰的目的在于預(yù)防犯罪，包括一般預(yù)防和特殊預(yù)防。對(duì)于一般預(yù)防來說，如果對(duì)輕微犯罪判處重刑，那么就會(huì)對(duì)潛在的即將犯罪的人提供這樣一種誘惑：與其犯輕罪不如犯重罪，從而會(huì)起到鼓勵(lì)一些人犯重罪的消極作用。就特殊預(yù)防來講，對(duì)輕微犯罪判處重刑，會(huì)使犯罪人產(chǎn)生對(duì)立思想與不服情緒，從而再次實(shí)施犯罪。
法釋[2013]8號(hào)對(duì)扒竊類盜竊罪的“嚴(yán)重情節(jié)”作出了規(guī)定，即從行為主體、主觀認(rèn)識(shí)、行為手段、行為對(duì)象、行為結(jié)果等多方面認(rèn)定，具體表現(xiàn)為：行為人有犯罪前科或一年內(nèi)受過受過行政處罰；行為人主觀上有盜取數(shù)額較大財(cái)物的故意；組織、控制未成年人盜竊，在自然災(zāi)害、事故災(zāi)害、社會(huì)安全事件等突發(fā)事件期間，在事件發(fā)生地盜竊，或者以破壞性手段盜竊造成公私財(cái)產(chǎn)損失的；盜竊對(duì)象是醫(yī)院病人或者其親友財(cái)物、盜竊救災(zāi)、搶險(xiǎn)等救助物資，或者盜竊殘疾人、老人等弱勢群體財(cái)物的；造成被害人重傷、死亡、精神失常，或者盜竊行為嚴(yán)重影響生產(chǎn)、公眾生活的，等等。只有符合該司法解釋的“嚴(yán)重情節(jié)”才在法定刑內(nèi)從重處罰，這也要綜合其他各個(gè)方面的證據(jù)。
可是按熊檢察官所言，要是對(duì)扒竊類盜竊一律起訴、一律實(shí)刑，已經(jīng)不是適用刑法的問題，從根本上是違反刑法和刑訴法的問題。當(dāng)初，將扒竊類盜竊納入刑法處罰已經(jīng)是出于對(duì)此類案件的從嚴(yán)處理，一般扒竊只需按《治安管理處罰法》處罰即可，而少數(shù)情節(jié)嚴(yán)重的扒竊才適用刑法處罰。如若將已經(jīng)從嚴(yán)處罰的扒竊不管是否具有“嚴(yán)重情節(jié)”，一律在法定刑內(nèi)從重處罰，這是違反刑罰正當(dāng)化要求即報(bào)應(yīng)的正義性和目的的合理性。同時(shí)，刑法分則里的任何一種罪名，只要符合總則有關(guān)的從輕、減輕、免除處罰情形，都應(yīng)毫無條件適用（個(gè)別分則已經(jīng)規(guī)定的除外）。熊檢察官將扒竊類盜竊獨(dú)立于侵財(cái)犯罪得出了行為犯的結(jié)論，又獨(dú)立于刑法總則，得出了一律起訴一律實(shí)刑的結(jié)論，其刑法思維實(shí)在令人懷疑。難道扒竊類盜竊比入戶盜竊、攜帶兇器盜竊危害更甚？難道比搶劫、強(qiáng)奸、殺人危害更甚?
在我國，運(yùn)動(dòng)式的嚴(yán)打整治思維雖然在一定時(shí)期內(nèi)還存在，但是將嚴(yán)打的鞭子獨(dú)獨(dú)落在扒竊類盜竊案上，難道我國社會(huì)治安是否已經(jīng)穩(wěn)定到只有扒竊類盜竊令民眾痛恨了嗎？按熊檢察官的邏輯思維，相對(duì)于扒竊類盜竊案件，綁架、強(qiáng)奸、殺人、販毒等是否要一律重刑，能判死絕不免死，如此想來，這個(gè)國家的刑罰是多么殘酷、野蠻！幸好，熊檢察官的觀點(diǎn)只是個(gè)例，我相信具備現(xiàn)代法治思維的法律人，一定會(huì)更辯證、更文明、更理性對(duì)待任何一個(gè)罪名。從世界刑法發(fā)展趨勢來看，刑罰的謙抑性已經(jīng)達(dá)成共識(shí)，為了順應(yīng)法治發(fā)展潮流，我國保留了死刑，但確立了“慎殺少殺”的刑事政策，此政策不限于死刑，而是適用于所有我國刑法規(guī)定的刑罰。
“刑罰與其嚴(yán)厲不如緩和”，扒竊類盜竊也不例外！
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