【案情】
2004年7月22日，個體戶王某向贛縣某建材有限公司（以下簡稱建材公司）購買鋼材。因缺少資金，王某向原贛州市水利電力建筑安裝公司（以下簡稱安裝公司）經(jīng)理李某借款，并向李某出具借條。同年7月26日，李某指使公司財務(wù)人員辦理電匯13.194064萬元（含稅金）至建材公司支付王某的鋼材款。建材公司開具發(fā)票給安裝公司，李某指使公司財務(wù)人員將該發(fā)票做帳成公司某項工程款支出。2006年案發(fā)后偵查機關(guān)才將該筆款項從王某處追回。
【分歧】
關(guān)于本案中被告人李某行為的性質(zhì)，主要有兩種觀點：第一種意見認為，李某身為國家工作人員，利用職務(wù)上的便利，挪用公款數(shù)額較大，超過三個月未還，其行為構(gòu)成挪用公款罪；第二種意見認為，李某身為國家工作人員，利用職務(wù)上的便利，騙取公共財物，其行為構(gòu)成貪污罪。
【評析】
本案的焦點是被告人李某的行為是構(gòu)成挪用公款罪還是貪污罪?
挪用公款罪與貪污罪均屬于職務(wù)兼財產(chǎn)型犯罪，兩者主體均可以是國家工作人員，犯罪客體上侵犯的均是國家工作人員職務(wù)的廉潔性和公共財物的物權(quán)。如何區(qū)分二者，一直是司法實務(wù)中的疑難問題。筆者認為，兩者的主要區(qū)別有以下三點：
一、犯罪對象不同：挪用公款罪的對象僅限于公款；貪污罪的對象是公共財物，既包括公款，又包括公物。
二、犯罪主觀故意不同：挪用公款罪以非法占用為目的，即暫時性地使用，準(zhǔn)備日后歸還。貪污罪以非法占有為目的，行為人意圖永遠的非法占有公共財產(chǎn)。貪污實現(xiàn)了財物所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，而挪用公款并沒有轉(zhuǎn)移財物的所有權(quán)，只是暫時占有公款，以達到使用和收益等目的。
三、犯罪客觀方面不同：貪污罪表現(xiàn)為利用職務(wù)上的便利，即利用自己職權(quán)范圍內(nèi)主管、經(jīng)營公共財物的權(quán)力和地位所形成的便利條件，采取侵吞、盜竊、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的行為；而挪用公款罪的犯罪客觀表現(xiàn)是行為人利用其主管、經(jīng)營公共財物的便利條件，實施了擅自將公款挪作私用的行為。貪污是通過侵吞、竊取、騙取等手段達到目的的，而挪用公款一般都為擅自私用公款，沒有、也不必要采用貪污所實施的手段。
筆者認為，本案中李某的行為符合貪污罪的構(gòu)成要件：首先，其主觀上有非法占有公款的目的。這可以從以下三個方面體現(xiàn)出來：一是其把該公款當(dāng)作自己的財物，以自己的名義出借給他人，并得到對方開具的借條；二是其并沒有歸還該筆公款的意思。從其出借該公款直至2006年案發(fā)一年多的時間內(nèi)，其均沒有任何歸還該筆公款的行為；三是其要求財務(wù)人員平賬的行為最為充分地體現(xiàn)其非法占有的故意。其通過教唆財務(wù)人員虛假平賬，使其所挪出的公款真實用途難以在單位財務(wù)帳目上反映出來，讓他人誤認為該筆公款已用于單位正常合法開支，而這一點恰恰反映出其永久占有該筆公款的故意。其次，其客觀上實施了騙取公款的行為，并非法占有了該筆公款。其通過虛構(gòu)該筆款項已用于支付正常的工程款的事實，隱瞞其把該筆公款以自己的名義出借給他人的真相，若不是案發(fā)被追回，他將實現(xiàn)對該筆公款永久性地占有。
綜上，筆者認為對李某的行為以貪污罪追究其刑事責(zé)任符合本案事實和法律規(guī)定。
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