我為什么要寫這篇文章？
關(guān)于鄧玉嬌，本想寫一點(diǎn)東西，我已經(jīng)準(zhǔn)備了一些資料。但我對(duì)案例的分析有一追到底的特點(diǎn)，比如許霆案我寫了四、五十篇文章，梁麗案寫了十幾篇。因我手頭所欠文債甚多，近來一直擱置著對(duì)鄧玉嬌的寫作計(jì)劃。
今晚瀏覽到盧建平的一篇網(wǎng)文《鄧玉嬌防衛(wèi)過當(dāng)行為被定罪免刑有充分法律依據(jù)》（以下簡(jiǎn)稱盧文）1，喚起我立刻要先寫一篇短文的激情。
認(rèn)定鄧玉嬌故意傷害有事實(shí)和法律依據(jù)嗎？
鄧玉嬌在三個(gè)男人要強(qiáng)奸她的緊急情況下，拿出一個(gè)文具小刀，作為自衛(wèi)的工具，想嚇退敵人。此時(shí)，她的動(dòng)機(jī)能是蓄意的故意殺人嗎？顯然不是。是蓄意的故意傷害別人嗎？顯然不是。如果這三個(gè)男人不企圖對(duì)她進(jìn)行性侵犯，她斷然不會(huì)拿出小刀來“故意殺害”她的敵人。如果她的敵人見她拿出小刀而停止了侵犯的行為，她也會(huì)停止自己的自衛(wèi)行為。顯然認(rèn)定她故意傷害是不符合事實(shí)的。
從法律上講，刑法關(guān)于防衛(wèi)過當(dāng)有明確規(guī)定，尤其是當(dāng)一個(gè)弱女子面臨強(qiáng)奸時(shí)如此。刑法第20條：“對(duì)正在進(jìn)行……強(qiáng)奸……的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任”。這是定她故意傷害罪沒有法律依據(jù)。
在全國(guó)人民的眾目睽睽之下有司作出了什么樣的判決？
有司一面將她定性為有精神障礙，一面又說并不存在性侵犯2，這就為她被判有罪留下了伏筆。若有司的觀點(diǎn)能夠成立，就是鄧玉嬌當(dāng)時(shí)并沒有遭受強(qiáng)奸這種暴力侵害，刑法第20條第三款不負(fù)刑事責(zé)任的條款不適用于她，只適用第二款，就是說她是防衛(wèi)過當(dāng)，因此她要負(fù)刑事責(zé)任。
但是，有司設(shè)定的這兩個(gè)條件與其判決顯然是相矛盾的。既然鄧貴大等人并不存在性侵犯的企圖和行為，鄧玉嬌連防衛(wèi)一說也難以成立。因?yàn)槿思也]有侵害她，是她拿小文具刀去侵害別人，最終造成一人死亡，一人受傷的結(jié)局。若判決書是正確的，必然就是鄧玉嬌正當(dāng)防衛(wèi)是錯(cuò)誤的，必然的原因就是人家三個(gè)人與鄧玉嬌本來是示好的，并沒有侵犯她。是她精神不正常，連示好也分不清楚，反而是惡行相報(bào)，以小刀結(jié)果了其中一人的性命。
鄧玉嬌自己的陳述是，我只是胡亂揮舞小刀，想嚇退他們。鄧玉嬌是一個(gè)社會(huì)下層的弱女子，并不是訓(xùn)練有素的殺手，她哪有膽量去故意傷害當(dāng)?shù)氐母哐脙?nèi)？她哪有能力去做這人命關(guān)天的大事？鄧玉嬌與鄧貴大等人素?zé)o仇怨，何來故意傷害鄧貴大等社會(huì)爛仔的動(dòng)機(jī)？
所以，從當(dāng)時(shí)發(fā)生的事實(shí)看，鄧玉嬌并沒有故意傷害的行為，她只是正當(dāng)防衛(wèi)。這一點(diǎn)，有司也是承認(rèn)的。從法律的規(guī)定看，定她為故意傷害罪也是沒有任何依據(jù)的，刑法20條第三款有明確規(guī)定。
五個(gè)為什么？
我們感覺到奇怪的是，為什么法律有明文規(guī)定，有司在判決時(shí)并不遵守？
為什么全國(guó)人民都在質(zhì)疑這一點(diǎn)，卻撼不到有司一點(diǎn)重新審理的念頭？
為什么在全國(guó)人民的注目下，刑法學(xué)泰斗又在那個(gè)地方講法理，講與鄧玉嬌不粘邊的刑法第20條第二款，卻拋開第三款最適合鄧玉案的法律規(guī)定只字不提？
為什么鄧玉嬌的媽媽會(huì)突然解聘竭盡全力為其女兒爭(zhēng)取權(quán)益的律師？
為什么當(dāng)過法院庭長(zhǎng)的鄧玉嬌的爺爺也說自己的孫女未受到性侵犯？
鄧玉嬌故意傷害的罪名如何成立？
盧文認(rèn)為偵查機(jī)關(guān)偵查終結(jié)所認(rèn)定的罪名是故意傷害，檢察機(jī)關(guān)起訴書和法院判決認(rèn)定罪名均為故意傷害，這一定性是正確的。但盧文敘述的事實(shí)卻不支持他自己的觀點(diǎn)。盧文指出，“從本案的全過程看，鄧玉嬌是在受到鄧貴大、黃德智等的無理糾纏、辱罵和暴力侵害以后才持刀在手的，但她并沒有在第一時(shí)間用刀刺鄧貴大，而是在用腳蹬開鄧貴大；當(dāng)鄧貴大再次逼近時(shí)，才選擇用刀刺。從鄧貴大被刺的部位看，兩處在左邊，兩處在右邊，可以認(rèn)為鄧玉嬌是在情急之下亂刺，其刺擊部位不是精心選擇的”。這怎么能說鄧玉嬌是故意傷害鄧貴大等惡棍呢？
為什么鄧玉嬌不能適用刑法第20條第三款
不以故意傷害定罪？
在各種輿論中，最強(qiáng)烈的聲音是主張鄧玉嬌案應(yīng)該適用刑法第20條第三款，認(rèn)定鄧玉嬌的行為屬于“特殊防衛(wèi)”，因而不僅不能對(duì)鄧玉嬌定罪量刑，反而應(yīng)該認(rèn)為鄧玉嬌是為民除害的“巴東烈女”！
盧文認(rèn)為，“鄧玉嬌的行為……應(yīng)認(rèn)定為防衛(wèi)過當(dāng)。因?yàn)榉佬l(wèi)行為的正當(dāng)與否，不僅取決于對(duì)防衛(wèi)人的行為性質(zhì)與程度的認(rèn)定，也取決于對(duì)侵害行為人的行為性質(zhì)與程度的認(rèn)定。就本案而言，很難認(rèn)定鄧貴大、黃德智的行為屬于‘正在……強(qiáng)奸等嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪’”。因?yàn)?#8220;從本案發(fā)生的特殊場(chǎng)所、鄧與黃兩人的主觀意圖、手持鈔票炫耀，以及夢(mèng)幻城領(lǐng)班、服務(wù)員多人在場(chǎng)等情形看，鄧與黃兩人的行為也不符合強(qiáng)奸罪的特征”。“而因?yàn)槠浞佬l(wèi)行為‘明顯超過必要限度造成重大損害’，成立防衛(wèi)過當(dāng)，依照法律規(guī)定其應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任”。
為什么不符合強(qiáng)奸罪的特征，作者沒有說明，卻武斷地認(rèn)定鄧玉嬌防衛(wèi)過當(dāng)成立。我們可以問一下作者，鄧貴大等流氓在當(dāng)時(shí)的行為是否符合強(qiáng)奸未遂？如果符合強(qiáng)奸未遂的特征，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)適用刑法第20條第三款的規(guī)定。如果不符合強(qiáng)奸未遂的特征，作者自己說“鄧玉嬌是在受到鄧貴大、黃德智等的無理糾纏、辱罵和暴力侵害以后才持刀在手”，還要求“特殊服務(wù)”，這不是強(qiáng)奸未遂又是什么呢？難道他們之間是好朋友在嘻笑玩耍？她面臨強(qiáng)奸未遂奮起反抗，不是“對(duì)正在進(jìn)行……強(qiáng)奸……的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為”又是什么？
是的罪不罰，還是無罪被判有罪？
盧文認(rèn)為，判決鄧玉嬌犯故意傷害罪，但免予刑事處罰，具有充足的法律依據(jù)。防衛(wèi)過當(dāng)?shù)?、再加上鄧玉嬌有精神障礙，有自首情節(jié)，在多個(gè)“同向情節(jié)”合并適用的情形下，定罪免刑的判決是適當(dāng)?shù)摹?/div>
這樣，擺在我們面前的情況是，鄧玉嬌殺了人。她用她那捍衛(wèi)自己尊嚴(yán)的文具小刀地慌亂中刺殺了流氓貪官鄧貴大。法院的判決也是被一些講法理的人認(rèn)為是正確的，她犯了故意傷害罪，她是故意傷害而致人死亡。再確切一點(diǎn)說，她是由于防衛(wèi)過當(dāng)而致人死亡。
但是，根據(jù)盧文自己也曾引證過刑法第234第二款，假如判決鄧玉嬌犯故意傷害罪能夠成立，即使她有防衛(wèi)過當(dāng)、精神障礙、自首等情節(jié)，如何能夠在“故意傷害……致人死亡……處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑”的重罪忽一下子變?yōu)椴惶幜P？為什么有司總是與老百姓玩司法蹦極？
既殺了人是犯重罪，又免除刑罰，判決豈不是自相矛盾？
如何對(duì)正當(dāng)防衛(wèi)進(jìn)行分類定性？
我國(guó)刑法第20條的全部?jī)?nèi)容都是對(duì)正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定。
第一款規(guī)定了界定了正當(dāng)防衛(wèi)的條件, “為了使國(guó)家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對(duì)不法侵害人造成損害的, 屬于正當(dāng)防衛(wèi)”，法律規(guī)定正當(dāng)防衛(wèi)“不負(fù)刑事責(zé)任”。
第二款規(guī)定，“正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的”屬于防衛(wèi)過當(dāng)，顯然立法的精神是把防衛(wèi)過當(dāng)放在正當(dāng)防衛(wèi)的范疇中，它屬于正當(dāng)防衛(wèi)的一個(gè)特殊部分。防衛(wèi)過當(dāng)“應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰”。
第三款規(guī)定，“對(duì)正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)”，就是說，這種情況仍屬于正當(dāng)防衛(wèi)，因而與第一款的規(guī)定法律責(zé)任是相同的，“不負(fù)刑事責(zé)任”。
有的文章將刑法第20條所規(guī)定之防衛(wèi)定義為正當(dāng)防衛(wèi)、特殊防衛(wèi)和防衛(wèi)過當(dāng)三類，并不符合刑法的立法精神，也不符合邏輯學(xué)上的概念定義原則。若正當(dāng)防衛(wèi)、特殊防衛(wèi)和防衛(wèi)過當(dāng)這種分類法成立，就會(huì)出現(xiàn)防衛(wèi)的六種類型。與正當(dāng)防衛(wèi)對(duì)應(yīng)的是不正當(dāng)防衛(wèi)，與特殊防衛(wèi)對(duì)應(yīng)的是一般防衛(wèi)，與防衛(wèi)過當(dāng)對(duì)應(yīng)的是適當(dāng)?shù)姆佬l(wèi)。
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