別樣的歷史主義和歷史遺產(chǎn)
品讀歷史法學(xué)經(jīng)典之作《古代法》
作者：丁宇翔 發(fā)布時間：2019-03-04 09:13:25
打印 字號： 大 | 中 | 小 《古代法》是英國歷史法學(xué)宗師亨利·梅因爵士的扛鼎之作，其影響所及已經(jīng)大大超出了梅因所處的時間和空間范圍。而與梅因幾乎處于同一時代的馬克思，在晚年研讀《古代法》時所作的《梅因筆記》，無疑也大大提升了《古代法》在法學(xué)領(lǐng)域之外的影響力。一百五十多年過去，當(dāng)我們再從法學(xué)的視角品味這部經(jīng)典著作，依然能夠深切地感受到其厚重與雄渾。而《古代法》也在這種厚重而雄渾的歷史感中讓我們深窺到傳統(tǒng)法律文化資源的歷史價值和當(dāng)代意義。
《古代法》書寫的歷史背景和歷史脈絡(luò)
按照英國法學(xué)家艾倫（Allen）的說法，英國的現(xiàn)代歷史法律學(xué)就是隨著這本《古代法》的出版而產(chǎn)生的。在《古代法》出版的1861年，正是英國最為輝煌的維多利亞時代。越是飛速發(fā)展的年代，人們越容易忘記歷史，哪怕對于杰出人物，亦是如此。當(dāng)時英國最為杰出的學(xué)者和社會改革者邊沁，就對法律史非常不屑，認(rèn)為其除了可以被批判外，別無用處。并且建議，完全不顧所有的先例而把英國法律全部重新寫過。在邊沁的影響下，英國確實也進行了大張旗鼓的法律革新運動。而這一運動反過來又進一步加劇了民眾對法律史的輕蔑。在這樣的背景之下，《古代法》在某種意義上擔(dān)當(dāng)起了警醒世人的時代使命。梅因在《古代法》中表示：“被認(rèn)為是科學(xué)的東西實際上絕大部分只是一些推測?！弊匀环ɡ碚撝械摹白匀粻顟B(tài)”就是這樣一種虛妄的推測。法學(xué)應(yīng)該摒棄這些推測，而將其建立在歷史與經(jīng)驗的根基上。正是《古代法》的出版，使英國法學(xué)家們終于明白，如果他們想要更好地理解法律，那么他們必須進行歷史的研究（Cocks語）。
《古代法》一書的全稱是《古代法：其與社會早期史及現(xiàn)代思想的關(guān)系》，其內(nèi)容共有十章。在第一章“古代法典”中，梅因梳理了早期法律發(fā)展的歷史脈絡(luò)。即，原始法律經(jīng)歷了由“地美士第（指稱個別的、單獨的判決）”到“達克”（其意義介于一個判決和習(xí)慣或慣例之間）到“習(xí)慣法”再到“法典”的階段。當(dāng)原始法律一經(jīng)制成“法典”，所謂法律的自發(fā)的發(fā)展，便告中止。于是，梅因在第二章“法律擬制”和第三章“自然法與衡平”中，闡述了法律的三種發(fā)展手段，即擬制、衡平和立法。第四章“自然法的現(xiàn)代史”則是通過一些具體的實例，向自然法理論開炮，為第五章“原始社會與古代法”得出其膾炙人口的結(jié)論而埋下伏筆。第五章被認(rèn)為是《古代法》的總論，在該章中，梅因在討論家父權(quán)、宗親、婦女權(quán)利義務(wù)及監(jiān)護制度等內(nèi)容的基礎(chǔ)上，得出了“從身份到契約”的不朽論斷，令人信服地概括出進步社會的歷史發(fā)展脈絡(luò)。從第六章到第十章，梅因則以“從身份到契約”的思想為基調(diào)，梳理了關(guān)于遺囑繼承、財產(chǎn)、契約、侵權(quán)和犯罪的早期的歷史脈絡(luò)。
當(dāng)然，從梅因在《古代法》中書寫的歷史脈絡(luò)看，其中并沒有涉及作為歐陸重要國家的法國和德國。更為明顯的是，它跳過了從羅馬人到格勞秀斯之間的幾個世紀(jì)，缺乏對中古時期法律的歷史脈絡(luò)的梳理。但遺憾是常有的，帶著這種遺憾去品讀《古代法》，或許讀者更能感覺到，這是一部實實在在的經(jīng)典著作。
《古代法》中的歷史主義內(nèi)核
《古代法》出版的1861年，正是德國著名歷史法學(xué)家薩維尼逝世的年代。在當(dāng)時的歐洲，由胡果開創(chuàng)的德國歷史法學(xué)派被薩維尼發(fā)揚光大并影響了整個歐洲，薩氏因而成為歷史法學(xué)思想的集大成者。1861年薩氏去世后，歷史法學(xué)的大旗雖由接任其柏林大學(xué)教席的普赫塔扛起，但普赫塔推動歷史法學(xué)發(fā)展的同時，也使得德國歷史法學(xué)轉(zhuǎn)向了注重概念和體系構(gòu)建的概念法學(xué)，德國歷史法學(xué)在歐洲的影響由此趨于式微。冥冥之中，不知是否真的有天意——薩氏雖去，梅因已來。1861年出版的《古代法》雖不能拯救德國的歷史法學(xué)派，但它卻使得歷史法學(xué)的火種在英倫蔓延開來，進而繼續(xù)影響著歐洲乃至世界。英國學(xué)者沃頓在其《歷史法學(xué)派與法律移植》中就此指出：“要不是薩維尼和梅因的著作（即《古代法》），哪里還會有什么18世紀(jì)和19世紀(jì)初的法律史，更不用提更為早期的法律史了！”
作為歷史法學(xué)的杰出代表，梅因和薩維尼都有著歷史主義的理論眼光，都反對自然法，都有著相似的理論框架，都以對羅馬法的分析作為重要的基礎(chǔ)，并且都非常重視習(xí)慣法。但是，在很多具體方面，梅因《古代法》中的歷史主義，卻與薩維尼有著不同。
首先，《古代法》中的歷史主義并不完全反對自然法。從歷史脈絡(luò)上看，薩維尼的歷史法學(xué)是在反對古典自然法學(xué)的基礎(chǔ)上發(fā)展而來的，薩維尼完全不相信法律是人類自然理性的產(chǎn)物，而只相信法律是一個國族（它是在近代才被廣泛使用的術(shù)語，顧名思義，同國之族。國族是以政治、文化等方式將文化接近的不同民族凝結(jié)成為同一國家的族群概念。）土生土長的歷史的產(chǎn)物。但梅因并不完全反對自然法，他在《古代法》中直言，自然法“并不完全是幻想的產(chǎn)物”，自然法是“現(xiàn)存法律的基礎(chǔ)，并且一定要通過現(xiàn)存法律才能找到它”，自然法對現(xiàn)存法律具有“補救”作用。
其次，《古代法》中的歷史主義更為單純。華東政法大學(xué)的陳頤教授認(rèn)為，薩維尼的歷史主義是復(fù)雜的多重結(jié)構(gòu)的組合，而在梅因那里, 一切變得單純和容易理解。這種氣質(zhì)上的差異，或許是因為梅因《古代法》中的理論前提即認(rèn)為，人類社會的發(fā)展是線性的過程，在起源上不存在實質(zhì)差異；并且，現(xiàn)代思想都可以從早期社會中找到淵源。
第三，《古代法》中的歷史主義對于法律發(fā)展的態(tài)度更為積極。從薩維尼與蒂博的論戰(zhàn)中可以看出，薩維尼更強調(diào)民族的習(xí)慣法，對于制定統(tǒng)一的德意志民法典的態(tài)度并不積極。但梅因則勾勒了“地美士第（判決）——達克——習(xí)慣法——法典”的法律發(fā)展進路，他對于法典的態(tài)度是積極的。并且他還認(rèn)為，在制成法典之后，法律自發(fā)的發(fā)展雖然中止了，但還有自覺的發(fā)展。
《古代法》留下的歷史遺產(chǎn)
美國學(xué)者湯普森在其《歷史著作史》中認(rèn)為：“梅因?qū)κ澜绲淖畲筘暙I依然是其《古代法》……他把立法史上豐富的材料當(dāng)作工具，而不是當(dāng)作目的來估價的。他的歷史的和比較的方法結(jié)束了奧斯丁實證主義法律學(xué)派的統(tǒng)治。”這一論斷為我們發(fā)掘《古代法》中留下的歷史遺產(chǎn)提供了很好的思路。綜觀《古代法》的全部內(nèi)容，筆者認(rèn)為，它至少在以下兩個方面為我們留下了寶貴的歷史遺產(chǎn)。
一方面是其熠熠生輝的歷史法學(xué)思想。首先需要提到的當(dāng)然是“從身份到契約”的卓越概括。梅因用最精練的語言對人類法治文明發(fā)展歷程給予了生動的描繪。盡管20世紀(jì)以來，隨著合同法領(lǐng)域強制締約的出現(xiàn)和消費者保護運動的興起，勞動者、消費者的身份對契約的訂立產(chǎn)生了重要影響，因而有人提出“從契約到身份”的梅因否定論。但是，勞動者、消費者的特定身份并沒有凌駕于合同自由之上，對勞動者、消費者的特殊保護反而從實質(zhì)上強化了其締約能力，從更高程度上堅持了合同自由，確保了合同正義。因此，梅因“從身份到契約”的命題仍然具有旺盛的生命力。其次是其關(guān)于法律發(fā)展階段的思想。梅因關(guān)于“地美士第（判決）——達克——習(xí)慣法——法典”的法律發(fā)展階段論，讓我們充分認(rèn)識到了司法判決作為法治文明之濫觴的價值，可以進一步增強全社會對于司法判決重要性的認(rèn)識。同時，根據(jù)梅因的認(rèn)識，法典是法律自發(fā)發(fā)展的最后階段。因此，法律的法典化是法律發(fā)展中的重要環(huán)節(jié)。這一點與我國當(dāng)前正在進行的民法典編纂工作高度契合，或許可以為我們正在進行的民法法典化提供一定的思想支撐。第三是其法律后續(xù)發(fā)展的思想。梅因認(rèn)為，原始法律在制成法典之后，法律后續(xù)的發(fā)展通過擬制、衡平和立法三種手段完成。其中的擬制，在英國是判理法，在羅馬法上是“法律解答”。我國最高人民法院制定的司法解釋，也可歸入“擬制”的范疇。就此而言，我國的司法解釋，也是發(fā)展法律的重要手段。此外的衡平，在梅因那個時代的英國，當(dāng)然是其衡平法。但對于大陸法系國家而言，則是以誠實信用原則為基礎(chǔ)的利益衡量，是法官在個案中對僵硬法條和社會發(fā)展進步的妥當(dāng)調(diào)適。在此意義上，法官在個案衡平基礎(chǔ)上做出的判決，也是法律發(fā)展的重要促進因素。
另一方面是其極具啟發(fā)意義的研究方法。首先當(dāng)然是歷史實證主義的方法。在《古代法》中，梅因的基本立場是：研究法律，必須以研究法律的歷史為核心，并且應(yīng)當(dāng)使用最為真實的材料進行分析。在《古代法》的寫作過程中，梅因也是這樣踐行的。他不僅善用英國的史料，同時對羅馬法十二表法、印度“村落共同體”、荷馬史詩等材料加以善用，極大地提升了《古代法》的論證效果。這樣的研究方法，對于我們當(dāng)下的法學(xué)研究，無疑具有一定的啟示意義。此外，梅因的比較研究方法也是為后世津津樂道的方法。作為劍橋大學(xué)法學(xué)院教授的梅因，其觀察和研究的視角沒有完全局限在英國。在《古代法》中，梅因不僅系統(tǒng)地研究了英格蘭的古代法，同時也較為系統(tǒng)地研究了古代日耳曼法、古代羅馬法和古代印度法。并且專注于對上述不同地域和時代的古代法的比較考察，致力于發(fā)現(xiàn)法律發(fā)展的共同規(guī)律?！斑M步社會從身份到契約”的論斷不僅是歷史實證研究的結(jié)論，更是比較研究的結(jié)論。正因為此，即使《古代法》中沒有涉及作為歐陸重要國家的法國和德國，但其結(jié)論對于法國、德國同樣是適用的。根據(jù)Cocks在“Sir Henry Maine——A Study in Victorian Jurisprudence”一書中的介紹，梅因在晚年認(rèn)為，如果非要把自己歸類，他寧愿認(rèn)為自己屬于比較法學(xué)。由此也可窺見梅因?qū)ψ约旱谋容^研究方法的看重。
而比較研究的方法不僅對于我們當(dāng)前的法學(xué)研究有益，同時對于我國正在進行的民法典編纂，也具有一定的啟發(fā)意義。既然大陸法系國家民法有很多共同的普遍規(guī)律，那么在民法典編纂過程中，也可以比較、吸收、借鑒其他國家民法中的科學(xué)因素，把我國的民法典編纂成為一部代表21世紀(jì)民法典編纂的卓越法典。果真如此，則梅因的歷史遺產(chǎn)就更具當(dāng)代價值了。
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