辛正郁按：擔保法在物權法中居于極端重要的地位，這一點在中國民法典編纂背景下，更為顯見。5月20日至21日，由中國民法學研究會主辦，南京財經(jīng)大學法學院承辦的“第三屆擔保法理論與實踐國際研討會”在南京召開。來自東京大學、慶應義塾大學、千葉大學等大學的日本學者與會，共同展開廣泛、深入的交流研討。
“民商辛說”今起選取三位日本學者的報告，分期連續(xù)首推。文中所涉諸題，均系擔保法制度設計方向擇取、合時運用機制搭建中頗具價值的問題，且皆可側重于立法論層面加以鑒析。擔保法的生命力系于新鮮經(jīng)濟生活的密切關注和妥當因應，三篇文章另一富養(yǎng)即在于此。得董學立教授襄助，“研討會”承辦方慷慨授權，各位日本學者不吝賜稿，會后專為文字潤色、添加注釋與特別說明，本欄深表謝意，并期裨益嬗變中的中國擔保物權制度。
擔保權信托為2006年日本新信托法所認可，相關問題已成為日本法上的重要爭論點。道垣內弘人教授選取被擔保債權何時因擔保權的行使而消滅這一最熱門話題，重點圍繞擔保權信托之設定方式，結合理論學說、中日韓相關立法現(xiàn)狀加以闡說前瞻。
譯/楊東，日本東京大學法學政治學研究科碩士
注：文章版權歸屬“擔保法理論與實踐國際研討會”承辦方，如需轉載，務請取得授權。
1.前言
（1）日本于2006年制定了新的信托法。其中，第3條第1款及第2款認可了設立信托時可“設定擔?；驗槠渌幏钟杼囟ㄈ恕?，即承認擔保權可與被擔保債權分離，獨立成為初始信托財產(chǎn)。這種信托被稱為“擔保權信托（security trust）”。
擔保權信托在以下等場合尤為重要，例如，銀團貸款等存在多個債權人、需要統(tǒng)一地行使權利的場合，或為方便移轉被擔保債權時的手續(xù)之場合。在以多個債權人為受益人、以擔保權為信托財產(chǎn)的情況下，擔保權將由受托人行使。而是否行使則根據(jù)交易的合理性來判斷，如債務人財產(chǎn)狀況的改善與否。譬如，當各債權人享有的抵押權順序相同時，其中某人有可能不顧其他債權人的反對、違反合理性地行使擔保權。抑或者，移轉被擔保債權時，抵押權登記需隨之變更，但在擔保權為受托人所有的制度中，隨著債權移轉而轉讓的并非是擔保權，而是信托的受益權，因此不必變更登記。
韓國信托法于2011年修正時，也在第2條信托的定義中承認了“委托人可向受托人移轉……設定的擔保權”。不過，韓國的判例法理中，較之于將擔保權視為信托財產(chǎn)的一部分，將標的物的所有權移轉至受托人、使受托人按照擔保目的管理標的物的方式能使債權人在委托人破產(chǎn)時處于更有利的地位，因此，比起“擔保權信托”，“擔保目的信托”的運用更加廣泛。這里的“擔保目的信托”是指，例如，雖然信托的設立是以將債務人的不動產(chǎn)所有權由債務人移轉至受托人的形式，但受托人需要為了作為受益人的債權人而采取相應的行動。具體而言，當債務人破產(chǎn)時，受托人變賣該不動產(chǎn)，將所得金錢交付受益人，由此完成受益人債權的回收。然而，雖然受托人享有標的物的所有權，但“擔保目的信托”中的受托人的權利是否可超出擔保權人的權利這一問題在韓國法上仍有爭議，存在判例變更的可能性[1]。
就以上問題而言，中國信托法并未承認擔保權信托，但隨著銀團貸款等的發(fā)展，有意見認為，存在承認該制度的必要性[2]。
（2）擔保權信托的問題已成為日本法上的重要爭論點，將來也可能成為中國法、韓國法上的重要問題。
本報告將圍繞擔保權信托展開，闡明日本正在討論的問題點。
報告內容將僅限于其中最熱門的話題。即被擔保債權何時因擔保權的行使而消滅這一問題。再簡單提及另一個問題。
2.學說的狀況
（1）擔保權信托設立期間，擔保權為受托人所有，行使時也由受托人作為擔保權人參與相關程序。因此，通過該程序獲得的金錢首先會被交付于受托人，受托人再根據(jù)債權數(shù)額將金錢交付受益人。
那么，與債務人相關的是，被擔保債權何時消滅呢？是金錢被法院交付至受托人時，還是由受托人交付受益人時？
關于這一問題存在著對立的意見。
（2）首先，存在著被擔保債權在金錢被法院交付至受托人時消滅這一見解[3]。
這一見解基于信托法55條。信托法55條規(guī)定：
“在擔保權為信托財產(chǎn)之信托中，信托行為中訂定受益人成為該擔保權之被擔保債權之債權人時，身為擔保權人之受托人，處理信托事務，得聲請實施該擔保權，并得受領拍賣價金之分配或清償金之交付。”
該條文主張在實體法上受托人受領清償?shù)男Ч彩且约坝谑芤嫒藶榍疤岬?span>[4]。
但根據(jù)該見解，債權人之受益人將承擔受托人不將金錢交付受益人的風險。的確，在信托法上，受托人負有各種各樣的義務，但無法保證這些義務都被逐一履行。從法院受領到金錢的受托人可能會將金錢為自己所用。
因此被擔保債權在金錢被法院交付至受托人時消滅這一見解的持有者們主張設立擔保權信托時債權人之受益人的同意是必要的[5]。即以債權人的同意作為使債權人承擔風險的正當化依據(jù)。但縱觀日本法，并不能找到債權人之受益人的同意是擔保權信托設立要件的法律依據(jù)。
（3）與此相對，有人持有“被擔保債權在因行使擔保權而獲得金錢的受托人將金錢交付債權人之受益人時才消滅”這一見解[6]。
根據(jù)這一見解，擔保權信托設立時不需要債權人之受益人的同意。
3.直接設定方式和二階段設定方式的區(qū)別之必要性
（1）我認為，設立擔保權信托時債權人之受益人的同意之必要并無法律依據(jù)，所以金錢被法院交付至受托人時被擔保債權消滅這一見解并非時常都妥當。但并不意味著被擔保債權在因行使擔保權而獲得金錢的受托人將金錢交付債權人之受益人時才消滅這一見解時常都正當。
有必要以直接設定方式和二階段設定方式來加以區(qū)別。
擔保權信托的設定方式被認為有兩種[7]。直接設定方式和二階段設定方式。直接設定方式是指債務人（也可以是物上保證人，但以下僅討論債務人之情形。這并不會改變問題狀況）為委托人，在設立信托時，以受托人為擔保權人設立擔保權之設定方式。與之相對的，二階段設定方式是指，首先，在債務人與債權人之間設立擔保權，以債權人成為委托人、將擔保權移轉給受托人的方式設立信托，以委托人之債權人為受益人之設定方式。
（2）根據(jù)二階段設定方式，債務人并不是信托設定的當事人。在與債權人的關系之中，債務人不過是為了債權人簽訂了設立擔保權的合同，而信托的設立則在債權人與受托人之間進行。這樣的話，需保證債務人不會因信托的設立而陷入不利的局面。債務人享有一旦擔保權被行使、金錢被法院交付則被擔保債權消滅的利益。然而，設立擔保權后，若擔保權人設立擔保權信托，該利益喪失，受托人行使擔保權后受領的金錢被交付至債權人之受益人時被擔保債權方才消滅的話，債務人將承擔受托人并沒有將金錢準確無誤地交付債權人的風險。這并不妥當。另外，設定擔保權信托的委托人之債權人是信托設定的當事人，可認為，根據(jù)信托設定，委托人之債權人授予了受托人受領清償?shù)臋嘞?。這時，應該認為在受托人受領分配時被擔保債權消滅。
（3）與之相對的，根據(jù)直接設定方式，債務人其自身設立了信托，所以受托人因行使擔保權而受領的金錢未被交付債權人之受益人的風險由債務人承擔也并不奇怪。因此，擔保權信托的設立不需要債權人之受益人的同意，受托人將金錢交付債權人之受益人時被擔保債權消滅。
但是，雖說根據(jù)直接設定方式時不需要債權人之受益人的同意，實際上取得同意也未嘗不可[8]。債權人之受益人同意設立擔保權信托時，將其理解為根據(jù)該同意，債權人之受益人授予了受托人受領清償?shù)臋嘞薜膱龊弦彩谴嬖诘摹?/p>
不過，原則上，受托人因行使擔保權而受領的金錢未被交付債權人之受益人的風險由信托設立的當事人之債務人承擔[9]。
4.其他問題
（1）在日本，圍繞擔保權信托，還存在著諸如下述的其他問題。
①受益人，并未被抽象地規(guī)定為“被擔保債權的債權人”，當指明特定對象為受益人時，被擔保債權被移轉的場合將如何處理。
②復數(shù)的受益人存在優(yōu)先劣后之分時，會影響制造債權人間的優(yōu)先劣后關系嗎。
③可以承認以自我信托的方式設立的擔保權信托嗎？這一問題也正被討論。
在這些問題中，僅簡單地提及一下問題③[10]。
（2）日本信托法關于自我信托的設定使用了“自己所有的一定財產(chǎn)”（信托法3條3號）這樣的文字表達。也就是說，委托人以自己所有的財產(chǎn)作為信托財產(chǎn)設立信托。根據(jù)這一文字表達，以自我信托的方式設立擔保權信托時，存在著是不是不能采用直接設定方式這一問題。即，采用直接設定方式時，隨著信托的設立，擔保權才會相應地存在，信托設立之時，委托人的財產(chǎn)中并不存在“擔保權”。因此，該擔保權不是“自己所有的一定財產(chǎn)”。
然而，根據(jù)二階段設定方式，在信托設立前擔保權已被設立，擔保權在信托設立時屬于債權人“自己所有的一定財產(chǎn)”，擔保權人之債權人可以作為委托人以自我信托的方式設立擔保權信托。這樣的話，設立信托時沒有理由只禁止直接設定方式，以直接設定的方式去設定難道不也應是可能的嗎[11]？自我信托的場合，設立信托時并沒有處分行為，與信托合同或依遺囑設立的信托在文字上有差異也是當然的，文字差異并不應成為決定因素。
再者，通過自我信托，以直接設定方式設立擔保權信托的話，抵押權人和所有人將一致。不動產(chǎn)的所有人將成為以該不動產(chǎn)上的抵押權為信托財產(chǎn)的受托人。然而，當甲抵押權的抵押權人取得了標的不動產(chǎn)的所有權時，若存在后順序抵押權，則甲抵押權并不消滅，將產(chǎn)生所有人抵押的狀況（民法179條1項但書）。抵押權人的地位和所有人的地位被分開考慮。這樣的話，自我信托的場合是不是也可以將所有人的地位和抵押權人的地位分開考慮呢[12]？
另外，韓國信托法3條1項3號中提及了“將信托的目的、信托財產(chǎn)、受益人（第106條的公益信托的場合則指第67條第1項的信托管理人）等予以特定，并規(guī)定以自己為受托人的委托人的宣言”，但其中并未使用“自己所有的一定財產(chǎn)”這樣的措辭，所以可能不會產(chǎn)生這樣的問題。
5.結語
正如開篇所述，縱觀日本、中國以及韓國，擔保權信托現(xiàn)如今僅在日本成為了一個頗具爭議的問題。因此，本論文對各位而言也許并無用處，但考慮到本問題今后可能會在中國、韓國提上議程，還請各位見諒。
注釋：
[1]魯赫俊「信託と信託法の発展：韓國における不動産信託」信託法研究40號48～50頁（2015）。
[2]田中和明「中國信託法の比較法的研究：総則」神田秀樹編著『中國信託法の研究』79頁（日本加除出版，2016年）。
[3]青山善充「セキュリティ?トラストの民事手続法上の問題」金融法務研究會編『擔保法制をめぐる諸問題』51頁（金融法務研究會事務局，2006年），永石一郎ほか編『信託の実務Q＆A』39頁〔金澤浩志〕（青林書院，2010年），田中和明『詳解信託法務』52頁（清文社，2010年）。
[4]小野傑「訴訟手続における受託者?信託財産?受益者の関係」東京大學法科大學院ローレビュー4號154～155頁（2009年）。
[5]村松秀樹ほか『概説新信託法』389頁注(3)（金融法務事情研究會，2008年），井上聡編『新しい信託30講』159頁（弘文堂，2007年）。
[6]山田誠一「セキュリティ?トラストの実體法上の問題」金融法務研究會編『擔保法制をめぐる諸問題』44～45頁（金融法務研究會事務局，2006年），寺本昌弘『逐條解説?新しい信託法〔補訂版〕』192頁注(2)（商事法務，2008年）。
[7]金融法委員會「『セキュリティ?トラストの有効性に関する論點整理』の概要」金融法務事情1734號37頁（2005年）。
[8]長谷川貞之『擔保権信託の法理』16頁（勁草書房，2011年）。
[9]參見道垣內弘人『信託法』40頁（有斐閣，2017年）。
[10]其他問題，參見道垣內?前掲書40～41頁參照。
[11]井上聡「自己信託による事業(yè)信託と倒産手続」トラスト60編『事業(yè)信託の展望』65頁注(1)（トラスト60，2011年）。
[12]道垣內?前掲書41頁。
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