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本期天同碼，主要整理自《人民司法·案例》2016年第5期至2016年第32期中的有關訴訟程序典型案例。
文/陳枝輝 天同律師事務所合伙人
【規(guī)則摘要】
1.一審生效裁判經(jīng)再審、上訴后所作裁判屬再審裁判
——一審生效裁判經(jīng)再審、上訴后所作裁判，應屬再審裁判。當事人對此不服的，不能申請再審，只能申請檢察監(jiān)督。
2.開庭后發(fā)現(xiàn)案件不屬本院管轄的，應裁定駁回起訴
——一審開庭后，發(fā)現(xiàn)雙方當事人約定管轄違反不動產(chǎn)專屬管轄規(guī)定的，即使被告應訴答辯，亦應裁定駁回原告起訴。
3.一審未舉證，二審直接申請鑒定的，構成逾期舉證
——一審未舉證，二審直接申請鑒定的，構成逾期舉證，因此增加的訴訟費用應由其承擔，法院同時可對其進行罰款。
4.鑒定機構出具的撤銷決定，不屬上訴或再審新證據(jù)
——鑒定中心出具的撤銷決定只是表明撤銷了原鑒定，而非新鑒定，不足以推翻原鑒定結論，不能認定為再審新證據(jù)。
5.國際商事仲裁裁決是否超裁，司法審查的三個方面
——判斷國際商事仲裁裁決是否超裁，應審查仲裁及仲裁請求范圍是否超約定或請求范圍，是否違反公共利益及政策。
【規(guī)則詳解】
1.一審生效裁判經(jīng)再審、上訴后所作裁判屬再審裁判
——一審生效裁判經(jīng)再審、上訴后所作裁判，應屬再審裁判。當事人對此不服的，不能申請再審，只能申請檢察監(jiān)督。
標簽：訴訟程序｜再審啟動｜一審生效裁判
案情簡介：2007年，一審法院依實業(yè)公司起訴，判決李某與董某所簽房屋買賣合同無效，因各方當事人均未上訴，該判決生效。2011年，一審法院依職權再審，裁定駁回實業(yè)公司起訴。實業(yè)公司不服上訴，二審法院裁定駁回上訴，維持原裁定。實業(yè)公司向檢察院申請監(jiān)督。實業(yè)公司應否先行申請再審成為爭議焦點。
法院認為：①依《民事訴訟法》第209條第1款及最高人民法院《關于適用<民事訴訟法>的解釋》第383條第1款第2項規(guī)定，當事人對二審裁判和再審裁判不服的，其申請再審的救濟路徑不同。當事人對二審裁判不服的，須先向法院申請再審，被法院審查駁回再審申請后，可再向檢察院申請檢察監(jiān)督；對再審裁判不服的，不能向法院申請再審，只能向檢察院申請檢察監(jiān)督。②對一審生效裁判經(jīng)再審、上訴后所作裁判，屬于對已生效裁判通過審判監(jiān)督程序引起再審后所作裁判，將此類裁判理解為再審裁判，符合再審裁判本質(zhì)和救濟性屬性，亦符合現(xiàn)行《民事訴訟法》有限再審的立法目的和價值取向考慮。當事人對此類裁判不服的，不能向法院申請再審，只能依職權向檢察機關申請檢察監(jiān)督。故本案當事人向檢察院提出抗訴，符合法律規(guī)定。
實務要點：一審生效裁判經(jīng)再審、上訴后所作裁判，應屬《民事訴訟法》第209條第1款第3項規(guī)定的再審裁判。當事人對此類裁判不服的，不能申請再審，只能向檢察院申請檢察監(jiān)督。
案例索引：最高人民法院（2014）民抗字第33-1號“太原市通暢達實業(yè)有限公司與董汶俊、李向陽合同糾紛案”，見《一審生效的裁判經(jīng)再審、上訴后作出的裁判屬再審裁判》（張愛珍，最高院；審判長張華，審判員馬東旭、張愛珍），載《人民司法·案例》（201632：57）。
2.開庭后發(fā)現(xiàn)案件不屬本院管轄的，應裁定駁回起訴
——一審開庭后，發(fā)現(xiàn)雙方當事人約定管轄違反不動產(chǎn)專屬管轄規(guī)定的，即使被告應訴答辯，亦應裁定駁回原告起訴。
標簽：管轄｜專屬管轄｜施工合同｜應訴答辯｜約定管轄
案情簡介：2014年，許某依與實業(yè)公司所簽建設工程施工合同及實業(yè)公司出具的結賬單，在合同約定的合同履行地法院起訴，要求給付工程款。實業(yè)公司應訴答辯稱只欠110萬余元。法院開庭后發(fā)現(xiàn)合同履行地與不動產(chǎn)所在地法院不一致。
法院認為：①因不動產(chǎn)糾紛提起的訴訟，應由不動產(chǎn)所在地法院管轄。本案案由為建設工程施工合同糾紛，依最高人民法院《關于適用<民事訴訟法>的解釋》第28條第2款規(guī)定，本案應按不動產(chǎn)糾紛確定管轄。當事人雙方雖約定了合同履行地法院管轄，但該約定違反了我國《民事訴訟法》關于專屬管轄的規(guī)定，故應認定無效。②雖然本案實業(yè)公司未提管轄權異議，且到庭參加訴訟并進行了應訴答辯，但應訴答辯不得違反專屬管轄規(guī)定，故不能因此視為受訴法院對該案有管轄權。本案不屬于法院管轄，不符合起訴條件。前述司法解釋第35條規(guī)定：“當事人在答辯期間屆滿后未應訴答辯，人民法院在一審開庭前，發(fā)現(xiàn)案件不屬于本院管轄的，應當裁定移送有管轄權的人民法院?！币扑桶讣谝粚忛_庭前進行，本案已進行了開庭審理，超出了法律規(guī)定的移送期限，故裁定駁回許某起訴。
實務要點：一審開庭后，發(fā)現(xiàn)雙方當事人約定管轄違反不動產(chǎn)專屬管轄規(guī)定的，即使被告應訴答辯，亦應裁定駁回原告起訴。
案例索引：內(nèi)蒙古自治區(qū)察哈爾右翼后旗法院裁定“許根付與勝遠公司管轄權糾紛案”，見《開庭后發(fā)現(xiàn)案件不屬本院管轄的處理》（史秀永），載《人民司法·案例》（201626：86）。
3.一審未舉證，二審直接申請鑒定的，構成逾期舉證
——一審未舉證，二審直接申請鑒定的，構成逾期舉證，因此增加的訴訟費用應由其承擔，法院同時可對其進行罰款。
標簽：證據(jù)規(guī)則｜逾期舉證｜鑒定申請｜訴訟費用
案情簡介：2014年，銀行訴請實業(yè)公司還款500萬余元，并要求李某承擔連帶保證責任。一審判決后，李某上訴，并申請鑒定。經(jīng)鑒定，最高額保證合同上簽名、捺印非其所為。
法院認為：①經(jīng)鑒定，最高額保證合同李某簽名非李某本人所寫，其上所留手印亦非李某本人手印，銀行亦未證明合同中簽名和手印系李某委托他人代簽和捺印，故李某不承擔保證責任。②因簽名、捺印真假通常需委托技術鑒定進行識別，本案李某簽名捺印是否真實的事實本可以在一審查明，但李某未就此在一審提出抗辯和申請鑒定，一審法院未對此事實作出正確認定系李某自己原因所致?，F(xiàn)李某通過上訴對此事實問題提出異議，并在二審申請鑒定，構成逾期舉證，應承擔逾期舉證法律后果，法院對李某逾期舉證行為決定罰款5萬元。③根據(jù)《訴訟費用交納辦法》第40條規(guī)定，當事人因自身原因未能在舉證期限內(nèi)舉證，在二審或再審期間提出新的證據(jù)致使訴訟費用增加的，增加的訴訟費用由該當事人承擔，故改判李某不承擔保證責任，二審訴訟費用4萬余元由李某承擔。
實務要點：一審未舉證，二審直接申請鑒定，雖導致改判，仍構成逾期舉證，因此增加的訴訟費用應由其承擔，法院同時可對其進行罰款。
案例索引：江西高院（2015）贛民二終字第125號“南昌銀行股份有限公司南昌縣支行與江西深科實業(yè)有限公司、江西質(zhì)量探索文化傳播廣告有限公司等借款擔保合同糾紛案”，見《逾期舉證應負擔因此增加的訴訟費用》（龔雪林），載《人民司法·案例》（201632：64）。
4.鑒定機構出具的撤銷決定，不屬上訴或再審新證據(jù)
——鑒定中心出具的撤銷決定只是表明撤銷了原鑒定，而非新鑒定，不足以推翻原鑒定結論，不能認定為再審新證據(jù)。
標簽：訴訟程序｜再審啟動｜再審新證據(jù)｜撤銷鑒定
案情簡介：2013年，開發(fā)公司與建筑公司施工合同糾紛一案二審判決生效。訴訟中，依開發(fā)公司痕跡鑒定申請，鑒定中心就施工合同加蓋開發(fā)公司印章真實性作出司法鑒定。2015年，開發(fā)公司以公章同一性鑒定應屬文書而非痕跡司法鑒定為由申請撤銷鑒定，并以鑒定中心作出的撤銷決定作為新證據(jù)申請再審。
法院認為：①依司法部《司法鑒定執(zhí)業(yè)分類規(guī)定》（試行）第10條和第11條規(guī)定，文書司法鑒定中對印章印文的鑒定是運用文件檢驗學的原理和技術，對印章、印文、文書的制作及工具、文書形成時間等問題進行鑒定。而痕跡司法鑒定是運用痕跡學原理和技術，對有關人體、物體形成痕跡的同一性及分離痕跡與原整體相關性等問題進行鑒定。即如當事人對文書中印章印文制作技術、工具和印章印文形成時間等存在疑問時，應選擇具有文書司法鑒定資質(zhì)的結構和人員進行鑒定。如當事人對人體、物體包括印文印章形成痕跡同一性產(chǎn)生懷疑時，應進行痕跡司法鑒定。就本案而言，訴爭開發(fā)公司印章印文是否真實，其實質(zhì)是對證明中印章印文痕跡與開發(fā)公司印章印文是否具有同一性進行鑒定，而非對證明中印章的制作技術、工具、形成時間等的鑒定，故嚴格意義上而言，對證明中加蓋印章進行痕跡司法鑒定更符合本案鑒定初衷。②依最高人民法院《關于適用〈民事訴訟法〉審判監(jiān)督程序若干問題的解釋》第10條第3款規(guī)定，“原庭審結束后原作出鑒定結論、勘驗筆錄者重新鑒定、勘驗，推翻原結論的證據(jù)”才屬于《民事訴訟法》第179條第1款第1項規(guī)定的“新的證據(jù)”。本案鑒定中心出具的撤銷決定只是表明撤銷了原鑒定，而非新的鑒定，不足以推翻原鑒定結論，不能認定為新證據(jù)。裁定駁回開發(fā)公司再審申請。
實務要點：鑒定中心出具的撤銷決定只是表明撤銷了原鑒定，而非新的鑒定，不足以推翻原鑒定結論，不能認定為再審新證據(jù)。
案例索引：最高人民法院（2015）民申字第2169號“河南省新鄉(xiāng)市世富房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與河南省廣廈建設工程有限公司建設工程施工合同糾紛案”，見《鑒定機構出具的撤銷決定不屬上訴或再審新證據(jù)》（胡云紅，國家法官學院；審判長沙玲，審判員李京平、鄭勇），載《人民司法·案例》（201605：40）。
5.國際商事仲裁裁決是否超裁，司法審查的三個方面
——判斷國際商事仲裁裁決是否超裁，應審查仲裁及仲裁請求范圍是否超約定或請求范圍，是否違反公共利益及政策。
標簽：仲裁｜涉外仲裁｜超裁
案情簡介：2006年，毛里求斯的食品公司與天津的制品公司合作設立公司。2009年，合作公司董事會決議解散和清算公司。2011年，食品公司依合作協(xié)議約定的管轄條款向新加坡國際仲裁中心申請仲裁。仲裁裁決書基于制品公司未依約向合作公司轉(zhuǎn)讓建筑物所有權及土地使用權，裁決以未轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)價值作為制品公司向食品公司支付的違約補償。2013年，食品公司在天津二中院申請承認和執(zhí)行該裁決。制品公司以裁決包括了清算事宜、實質(zhì)將制品公司出資轉(zhuǎn)移至食品公司而非違約賠償、違反我國公共政策為由抗辯。
法院認為：①我國和新加坡均屬《承認及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》締約國，依該公約約定，申請人可向我國法院提出承認和執(zhí)行締約國仲裁裁決申請。且涉案裁決解決的是按我國法律屬于契約性商事法律關系所引起的爭議，故該裁決是否存在不予承認和執(zhí)行情形，適用前述公約第5條規(guī)定進行審查。②案涉裁決圍繞制品公司是否違約及違約責任承擔等問題，并未涉及有關清算事宜，故不存在超仲裁范圍情形。③案涉裁決結論系基于制品公司長期未能轉(zhuǎn)讓建筑物所有權和土地使用權給公司而作出的處理雙方合同糾紛的進一步指示，該裁決內(nèi)容并非裁決目的，實則為履行仲裁保障及未履行仲裁的責任承擔，并不能認為該裁決之內(nèi)含有對仲裁請求范圍以外事項的處斷或決定。由制品公司向食品公司支付違約補償?shù)年P鍵在于制品公司未能及時履行仲裁裁決，而非仲裁裁決本身超出食品公司申請仲裁事項，故案涉裁決系按食品公司申請仲裁事項而作出，不存在超仲裁請求范圍情形。④仲裁中心作出有關制品公司構成違約和違約責任承擔方式的結論，以及該裁決所作出的對于制品公司不承擔合同義務以及不履行仲裁裁決的合理制裁等內(nèi)容，與我國公共利益、公共政策并不相悖，未侵犯我國司法主權和司法管轄權。裁定對案涉仲裁裁決的法律效力予以承認及執(zhí)行。
實務要點：判斷國際商事仲裁裁決是否超裁，應審查仲裁范圍、仲裁請求范圍是否超越約定或請求范圍，以及是否違反公共利益及政策審查。
案例索引：天津二中院（2013）二中民三初字第1號“康家食品（毛里求斯）有限公司與天津中辰番茄制品有限公司承認與執(zhí)行仲裁裁決案”，見《國際商事仲裁“超裁”的司法認定》（狄建慶、姚強、王麗平），載《人民司法·案例》（201620：84）。
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