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約定服務(wù)期，應(yīng)當(dāng)注意以下幾個(gè)方面：

服務(wù)期約定以用人單位為勞動(dòng)者提供專項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用，對其進(jìn)行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)為前提，同時(shí)主動(dòng)權(quán)在用人單位。

根據(jù)勞動(dòng)合同法實(shí)施條例第十六條，這里的培訓(xùn)費(fèi)用包括用人單位為了對勞動(dòng)者進(jìn)行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)而支付的有憑證的培訓(xùn)費(fèi)用、培訓(xùn)期間的差旅費(fèi)用以及因培訓(xùn)產(chǎn)生的用于該勞動(dòng)者的其他直接費(fèi)用。

之所以需要對培訓(xùn)費(fèi)用作出如此細(xì)致的規(guī)定，主要是因?yàn)檫`約金的設(shè)定與培訓(xùn)費(fèi)用是緊密關(guān)聯(lián)的，如果發(fā)生有關(guān)爭議，用人單位需對其提供專項(xiàng)培訓(xùn)的事實(shí)以及培訓(xùn)費(fèi)用的構(gòu)成承擔(dān)舉證責(zé)任。

實(shí)踐中，除了提供專項(xiàng)技術(shù)培訓(xùn)，有的用人單位往往還會以某種福利待遇為由與勞動(dòng)者約定服務(wù)期甚至約定違約金。這種約定效力如何，我們稍后予以討論。

關(guān)于服務(wù)期的長短，法律沒有作出明確規(guī)定，可以由用人單位與勞動(dòng)者自由約定。

出于合同雙方權(quán)利義務(wù)對等的考慮，服務(wù)期的期限建議與培訓(xùn)費(fèi)用保持一定關(guān)聯(lián)。如果與用人單位的投入相比較，服務(wù)期明顯畸長，勞動(dòng)者可以顯失公平為由請求勞動(dòng)裁判機(jī)構(gòu)進(jìn)行適當(dāng)調(diào)整。

服務(wù)期甚至可以長于勞動(dòng)合同的有效期。根據(jù)　《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》，勞動(dòng)合同期滿，但是用人單位與勞動(dòng)者約定的服務(wù)期尚未到期的，勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)續(xù)延至服務(wù)期滿，除非雙方另有約定。

按照法律規(guī)定，勞動(dòng)者違反服務(wù)期約定的應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。

約定違約金的數(shù)額不得超過用人單位提供的培訓(xùn)費(fèi)用，用人單位要求勞動(dòng)者支付的違約金不得超過服務(wù)期尚未履行部分所應(yīng)分?jǐn)偟呐嘤?xùn)費(fèi)用。

也就是說，如果約定違約金為10萬元，服務(wù)期五年，勞動(dòng)者工作滿三年后辭職，需要支付的違約金為（10/5）×（5-3）=4萬元。另外根據(jù)法律規(guī)定，用人單位與勞動(dòng)者約定服務(wù)期的，不影響按照正常的工資調(diào)整機(jī)制提高勞動(dòng)者在服務(wù)期期間的勞動(dòng)報(bào)酬。

前面已經(jīng)提到，實(shí)踐中用人單位與勞動(dòng)者約定服務(wù)期的情形可能不僅局限于提供專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)。例如，　《上海市勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》　第十四條規(guī)定，勞動(dòng)合同當(dāng)事人可以對由用人單位出資招用、培訓(xùn)或者提供其他特殊待遇的勞動(dòng)者的服務(wù)期作出約定。

同時(shí)第十七條規(guī)定，勞動(dòng)合同可以對勞動(dòng)者違反服務(wù)期約定的行為設(shè)定違約金。

那么問題就來了，如果用人單位以某種特殊福利為由約定服務(wù)期以及違約金，勞動(dòng)者未依約履行的，是否需要承擔(dān)違約責(zé)任呢？

該問題確實(shí)存在爭議，有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，在勞動(dòng)合同法中未授權(quán)用人單位在給付勞動(dòng)者特殊福利時(shí)設(shè)定服務(wù)期及違約金，因此即便勞動(dòng)者違反了約定，也無須承擔(dān)違約責(zé)任。

筆者認(rèn)為，服務(wù)期本質(zhì)上是勞動(dòng)者與用人單位的約定，屬于雙方意思自治的范疇。雖然勞動(dòng)合同法僅規(guī)定了專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)這一種可約定服務(wù)期的情形，但法無明文禁止即可為，如果雙方協(xié)商一致，在其他情形下也約定了服務(wù)期，并不違反法律的相關(guān)規(guī)定，應(yīng)予認(rèn)可。

那么在此情況下設(shè)定的違約金呢，其法律效力如何？結(jié)合勞動(dòng)合同法的上下文，服務(wù)期約定除了在提供專門技術(shù)培訓(xùn)這一前提下，是不得約定違約金的。即使雙方約定了違約金，由于其違反了法律的強(qiáng)制性規(guī)定，根據(jù)合同法的一般原理，也應(yīng)當(dāng)歸于無效。

行文至此，不由得使筆者想起一段過往的工作經(jīng)歷。

當(dāng)時(shí)筆者服務(wù)的單位是本市的一家知名電商企業(yè)，由于企業(yè)符合畢業(yè)生落戶政策，在招聘時(shí)自然成為吸引應(yīng)屆畢業(yè)生的重要因素。但是公司發(fā)現(xiàn)，每年都有少數(shù)畢業(yè)生在入職并解決上海戶口后，工作不到一年時(shí)間即辭職。如果任由這種情形的繼續(xù)發(fā)生，將影響到公司未來的新員工落戶政策，同時(shí)對留下來工作的新進(jìn)員工也不公平。

如何解決這個(gè)問題呢？通過設(shè)置服務(wù)期，似乎不符合勞動(dòng)合同法的規(guī)定，因?yàn)楣静⑽磳@些員工進(jìn)行過專門技術(shù)培訓(xùn)。即便能夠根據(jù)本市的規(guī)定設(shè)置服務(wù)期以及違約金，但違約金的法律效力存在爭議，可能成為一紙空文得不到法律支持……

如此一來，用人單位似將陷入一籌莫展的境地。但是，先不要著急，我們來看一個(gè)外地的案例。

雷某碩士畢業(yè)后通過校園招聘進(jìn)入了北京的一家知名外企工作。入職不到一個(gè)月，公司就與她簽訂解決北京集體戶口的協(xié)議，并隨后幫她辦理完落戶手續(xù)。

協(xié)議的大致內(nèi)容為：雷某向公司申請辦理北京戶籍，由公司協(xié)助辦理落戶一事。同時(shí)雷某承諾，按照所簽訂　《勞動(dòng)合同》　約定，在公司服務(wù)5年，否則須向公司支付5萬元的“戶口違約金”，按照合同期限五年折算。

在該公司工作三年半后，雷某向公司遞交辭呈。公司隨即告知雷某須支付1.5萬元的“戶口違約金”，否則不給辦理離職手續(xù)。雷某一審要求法院判決簽訂的“戶口違約金”協(xié)議無效，并要求判決公司出具解除或終止勞動(dòng)合同的證明。經(jīng)過審理，一審法院認(rèn)為：第一，該承諾書應(yīng)視為約束雙方之合同。第二，承諾書中關(guān)于違約金的約定不屬于法律規(guī)定的培訓(xùn)協(xié)議或競業(yè)限制中的違約金，根據(jù)　《勞動(dòng)合同法》　第二十五條，判決承諾書中關(guān)于違約金的約定無效。公司應(yīng)于判決生效之日起7日內(nèi)為雷某出具解除勞動(dòng)合同證明。第三，雷某未滿服務(wù)期辭職的行為確實(shí)給公司在引進(jìn)人才等方面造成一定損失，法院酌定其賠償公司損失10000元。雷某不服一審法院的判決，向北京市三中院提起上訴。北京市三中院駁回上訴，維持原判。

從該判例可以看出，雙方關(guān)于服務(wù)期的約定為法院所認(rèn)可。但是，承諾書中關(guān)于“戶口進(jìn)京”違約金的約定，違反了勞動(dòng)合同法第二十五條的規(guī)定，應(yīng)屬無效。

然而，進(jìn)京指標(biāo)屬于社會稀缺資源，雷某的辭職行為確實(shí)給公司在引進(jìn)人才等方面造成一定的損失。

考慮到其未滿服務(wù)期就申請離職，也考慮到公司需要招聘同崗位人員所需支出等情形，法院支持了用人單位要求離職員工賠償損失的請求。

因此，本案中雖然違約金的約定無效，但并不意味著勞動(dòng)者可以不受服務(wù)期約束，在服務(wù)期辭職仍需向用人單位承擔(dān)賠償責(zé)任。

那么，是不是勞動(dòng)者在服務(wù)期內(nèi)辭職都必須支付違約金呢？答案是否定的。

《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第二十六條明確，勞動(dòng)者在服務(wù)期內(nèi)依照勞動(dòng)合同法第三十八條的規(guī)定解除勞動(dòng)合同的，不屬于違反服務(wù)期的約定，用人單位不得要求勞動(dòng)者支付違約金。

《勞動(dòng)合同法》第三十八條列舉了勞動(dòng)者可以單方解除勞動(dòng)合同的法定情形，包括：

（一）未按照勞動(dòng)合同約定提供勞動(dòng)保護(hù)或者勞動(dòng)條件的；

（二）未及時(shí)足額支付勞動(dòng)報(bào)酬的；

（三）未依法為勞動(dòng)者繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)的；

（四）用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動(dòng)者權(quán)益的；

（五）因本法第二十六條第一款規(guī)定的情形致使勞動(dòng)合同無效的；

（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定勞動(dòng)者可以解除勞動(dòng)合同的其他情形。

此外，用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強(qiáng)迫勞動(dòng)者勞動(dòng)的，或者用人單位違章指揮、強(qiáng)令冒險(xiǎn)作業(yè)危及勞動(dòng)者人身安全的，勞動(dòng)者可以立即解除勞動(dòng)合同，不需事先告知用人單位。以上情形的共同點(diǎn)在于，用人單位均存在一定的過錯(cuò)，侵害了勞動(dòng)者的合法權(quán)益，因此法律賦予勞動(dòng)者單方面解除勞動(dòng)合同的權(quán)利，存在服務(wù)期約定的亦無需支付違約金。

有人會想，既然勞動(dòng)者辭職需要承擔(dān)違約金，但是如果單位主動(dòng)提出解聘的話就是另外一回事了。因此，有的勞動(dòng)者可能會消極怠工，故意表現(xiàn)出不勝任工作等等，從而引誘用人單位主動(dòng)解聘，規(guī)避違約金。

但是，這種行為存在較大的不確定性，如果構(gòu)成嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度被解聘，支付違約金的責(zé)任仍不能避免。

《勞動(dòng)合同法》第二十六條明確，有下列情形之一，用人單位與勞動(dòng)者解除約定服務(wù)期的勞動(dòng)合同的，勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)按照勞動(dòng)合同的約定向用人單位支付違約金。

具體包括：

（一）勞動(dòng)者嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的；

（二）勞動(dòng)者嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；

（三）勞動(dòng)者同時(shí)與其他用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；

（四）勞動(dòng)者以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使用人單位在違背真實(shí)意思的情況下訂立或者變更勞動(dòng)合同的；

（五）勞動(dòng)者被依法追究刑事責(zé)任的。

綜上，用人單位在對勞動(dòng)者進(jìn)行專門技術(shù)培訓(xùn)后約定服務(wù)期和違約責(zé)任，對雙方來說都是公平的，有利于勞動(dòng)關(guān)系的穩(wěn)定，提升企業(yè)的競爭力。

勞動(dòng)者讓渡了部分就業(yè)自由權(quán)，換取了用人單位對其專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)等方面的投入，有助于勞動(dòng)者勞動(dòng)技能的提高。建議雙方依法設(shè)置服務(wù)期，并在約定中明確各自的權(quán)利義務(wù)，避免可能發(fā)生的糾紛。

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