社會(huì)中的人們是分層的,不同利益群體有不同的法律訴求。貴族與平民、教士與市民、少數(shù)民族與主體民族、同性戀與異性戀、男人與女人……永遠(yuǎn)存在著法律權(quán)利的爭斗。其中,男人與女人的法律沖突,在法律世界中的戰(zhàn)爭尤其激烈,因?yàn)槟腥伺c女人是人類的基本分類,而且按照通常的比例,一個(gè)社會(huì)中的男人和女人人數(shù)趨向于相等。
自被定義的那天起,法律就具備了“男人”的性格。公共權(quán)力掌握在男人手里,婦女的普選權(quán)到20世紀(jì)20年代才確立;法官基本上都是男性,1970年前,幾乎沒有女學(xué)生學(xué)法律,女性法律教授則更少。法律畢竟是一種“人造物”,公共權(quán)力的歸屬?zèng)Q定了法律的性別特征。法律的肯定性、明確性和合理性,都是男性賦予法律的特征;法律是對(duì)權(quán)利的確立和保障,不過是男人“好斗”天性的法律表象。因此,女性教授們稱“法律的整個(gè)結(jié)構(gòu)決定了它根本就是一種男權(quán)主義的制度”,其中極端代表麥金農(nóng)說:法律“不僅僅反映了一個(gè)男性統(tǒng)治女性的社會(huì),并且它還是以一種男性化的方式運(yùn)行著”。激進(jìn)的一般性結(jié)論是:法律是一種性別歧視的工具,是男人對(duì)女人的政治壓迫。
法律的男性特征,同樣被思想家們支持和強(qiáng)化著。亞里士多德把女人體描繪為“畸形”,康德把女人形容為“因情感和非理性而缺乏道德行為的人”,尼采則把女人與男人手中的“鞭子”聯(lián)系了起來。法學(xué)家們也好不到哪里去,布萊克斯通在《英國法釋義》中說,“丈夫和妻子在法律上是一個(gè)人。在婚姻期間,女人的人格或存在是懸而未決的,或者至少應(yīng)并入或聯(lián)合至她丈夫那里。她在她丈夫的庇護(hù)、保護(hù)和照顧下做任何事?!薄袄硇灾恕钡臉?biāo)準(zhǔn),是英美法律傳統(tǒng)的中心詞,霍姆斯在其《普通法》中確立了“理性之人”的客觀標(biāo)準(zhǔn),這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)是社區(qū)中的普通人,不管智力上他如何弱智,還是主觀上她如何多愁善感。波斯納在1972年的“過失理論”的論文中稱,過失的標(biāo)準(zhǔn)是“理性之人”,而這個(gè)人是一個(gè)虛構(gòu)的、且具有經(jīng)濟(jì)上功利計(jì)算的“理性主義者”。弗萊明說,理性之人的判斷,要依賴于“判斷、知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)、技巧、身體心理和感情特征、年齡及神智”,“性別”標(biāo)準(zhǔn)并未包含在內(nèi)。女性主義者在攻擊“理性之人”標(biāo)準(zhǔn)的時(shí)候,經(jīng)常提出這樣的疑問:理性之人為什么不是一個(gè)理性的“女人”?揶揄說:所謂理性之人,不過是“在家里隨意地翻閱著休閑雜志,傍晚戴上袖套在花園里除草”的“男人”。
一直到20世紀(jì),在公法領(lǐng)域,法律仍然排斥著女人;在私法領(lǐng)域,婦女只能通過她的丈夫與外界發(fā)生法律關(guān)系,男性始終支配著女人。到20世紀(jì)80年代,美國最高法院都拒絕或不認(rèn)可“女人”成為法律上一個(gè)特殊的主體,并不像種族、宗教和民族那樣受到法律的特殊保護(hù)。到1992年,只有第9和第3巡回法院確立了“理性之女人”的標(biāo)準(zhǔn)。
在法律理論方面,女性法律教授比較了男女在法律上的差異及相應(yīng)的對(duì)策。男人占領(lǐng)了商法和稅法之類的硬法領(lǐng)域,而女人只局限于家庭、社會(huì)保障和人權(quán)法之類的軟法領(lǐng)域;在財(cái)經(jīng)方面,女人重于安全而非利潤,反風(fēng)險(xiǎn)能力強(qiáng);在人身損害方面,女性駕駛時(shí)安全帶的使用率高于男性(60%:50%)。因此,侵權(quán)法和保險(xiǎn)法應(yīng)該作出修改:女性應(yīng)該適用過失責(zé)任,而男性應(yīng)該適用嚴(yán)格責(zé)任;保險(xiǎn)公司應(yīng)該減少女性應(yīng)該繳納的事故保險(xiǎn)費(fèi)。窮困生病的母親無錢買藥,在決定是否去偷藥的時(shí)候,男孩會(huì)遵循漢德公式和波斯納的邏輯:比較偷竊的成本、收益和被抓獲的幾率;女孩則多從人際關(guān)系的依賴、妥協(xié)和交往方面去考量。法官在判案的時(shí)候,男性法官遵循“純粹邏輯、合理性、誠實(shí)和真實(shí)性、客觀標(biāo)準(zhǔn)、抽象和非個(gè)性化”模式,而女性法官則遵循“場景、感覺和情感、理智之人的意愿、主觀標(biāo)準(zhǔn)、個(gè)人特征”模式。
對(duì)于女性主義的法律狂飆運(yùn)動(dòng),男性法學(xué)家們要么保持沉默,要么予以修辭上的詰問。對(duì)“男人利己、女人利人”的觀點(diǎn),男性法學(xué)家說并不如此,因?yàn)榕说睦髁x只存在于朋友和家庭成員之間。在陌生人場合,男人比女人更樂于助人,因?yàn)槟腥烁杏⑿蹥飧牛⒕哂小膀T士精神”。在搶救窒息的女學(xué)生場景下,74%的男人提供了幫助,而女人只占63%;在幫助他人更換汽車爆胎場景,男人更有自信。男人很少扣減女仆的工資,而女主人則經(jīng)常如此。對(duì)于“理性之人為男人”的觀點(diǎn),男性法學(xué)家們稱,普通法的“理性之人”其實(shí)包含了女人的感覺和經(jīng)驗(yàn)。在女人出場的情形,“普通女人的標(biāo)準(zhǔn)”同樣適用。有趣地是,20世紀(jì)80年代開始,伴隨著女性主義法學(xué),美國法學(xué)又產(chǎn)生了“男性主義”法學(xué)。這種理論稱,男人也并非女性主義者想象的那樣都是法律上的強(qiáng)者和壓迫者,因?yàn)槟腥酥g也是分層的,同樣有男人被壓迫、被支配和被排斥的情形。而且,男性“特權(quán)”的社會(huì)認(rèn)同也使得男人付出了代價(jià):男人被賦予更高的期望,他要承擔(dān)起家庭中堅(jiān)的重?fù)?dān),他要成為戰(zhàn)爭的犧牲品,他更是暴力犯罪的對(duì)象。一個(gè)男人被賦予的神圣使命是“讓女人懷孕、保護(hù)所依賴之人遠(yuǎn)離危險(xiǎn)和為親戚朋友提供給養(yǎng)”。
男人統(tǒng)帥法律世界已經(jīng)經(jīng)歷了幾千年,而女人對(duì)男人主宰法律的批評(píng)才三十多年。不過,女性主義者帶來的實(shí)際影響則是顯著的,在憲政方面,爭取選舉資格等公民權(quán)和尋求法律平等、反對(duì)就業(yè)中的性別歧視和性騷擾、進(jìn)入公共的法律領(lǐng)域充當(dāng)法官、法律教授和律師、獲得獨(dú)立的法律人格和訴訟資格,女性們?nèi)〉昧梭@人的成就。在刑法方面,反對(duì)家庭暴力和虐待、強(qiáng)化“熟人強(qiáng)奸”的觀念,女性們也頗有成效。在私法領(lǐng)域,女性學(xué)者們主張以“理性之女人取代理性之人”標(biāo)準(zhǔn),以“相互依賴、責(zé)任和關(guān)心”取代“個(gè)人權(quán)利”的理念,加大法律對(duì)易受傷女人的特殊保護(hù),把女性權(quán)利的主張由公法擴(kuò)展到私法,比如侵權(quán)法,以使女性得到更大的補(bǔ)償。
法律世界的兩性戰(zhàn)爭,從理論層面上涉及到法律形式與法律實(shí)質(zhì)之間不可調(diào)和的沖突。法治要求法律平等,但是女性主義者認(rèn)為,“法律平等”中的法律從起源的那天起就有了男性的偏見,因此她們反對(duì)“視為當(dāng)然合理”的“男性法律”本身。她們超越了形式上的法律平等,而強(qiáng)調(diào)法律實(shí)質(zhì)上的平等。從這個(gè)意義上講,女性主義者對(duì)法律的批判是對(duì)現(xiàn)存人類法律制度根基性的破壞與重建。男女之間雖然存在著可以兼容的特性,但同樣也存在著不可共存的差異。庸俗地講,男女來自不同的星球,既然如此,法律中的兩性戰(zhàn)爭會(huì)伴隨著人類的歷史。如果要設(shè)立一個(gè)烏托邦的世界解決兩性的法律沖突的話,那么只有改變?nèi)祟惐旧?,讓人類沒有兩性的差異,最高的境界乃是“雌雄同體”。
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