內(nèi)容摘要 《中華人民共和國繼承法》自一九八五年十月一日起正式施行，規(guī)定公民可以立遺囑處分個(gè)人財(cái)產(chǎn)，并確立了自書、代書、錄音、口頭、公證五類遺囑形式,《繼承法》及《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國繼承法>若干問題的意見》均賦予了公證遺囑最高的法律效力。本文從公證實(shí)務(wù)出發(fā)，研究在遺囑公證的辦理過程中可能出現(xiàn)的一些風(fēng)險(xiǎn)及防范措施，并結(jié)合社會(huì)生活實(shí)際，提出自己的法律修改意見。
關(guān)鍵詞 遺囑 風(fēng)險(xiǎn) 防范措施 立法完善
改革開放三十多年以來，我國的社會(huì)經(jīng)濟(jì)情況發(fā)生了翻天覆地的變化，人民群眾的生活水平日益提高，個(gè)人私有財(cái)產(chǎn)不斷積累，為了保護(hù)公民私有財(cái)產(chǎn)的繼承權(quán)，《中華人民共和國繼承法》于一九八五年十月一日起正式施行?！独^承法》第十六條規(guī)定：“公民可以依照本法規(guī)定立遺囑處分個(gè)人財(cái)產(chǎn)，并可以指定遺囑執(zhí)行人?！边z囑，是指遺囑人生前做出的財(cái)產(chǎn)處分，于其死亡后發(fā)生法律效力的要式單方法律行為，遺囑是死者生前對(duì)其死后事務(wù)的安排和囑托，或者說是自然人生前預(yù)先做出的對(duì)其財(cái)產(chǎn)的處分以及與此相關(guān)的事務(wù)安排而于死后發(fā)生法律效力的民事行為。遺囑人必須按照法律規(guī)定的遺囑形式設(shè)定遺囑，故其為要式法律行為。①《繼承法》確立了自書、代書、錄音、口頭、公證五類遺囑形式,《繼承法》及《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國繼承法>若干問題的意見》均賦予了公證遺囑最高的法律效力，實(shí)踐中公證遺囑已經(jīng)成為遺囑人設(shè)立遺囑的首選。遺囑公證是公證機(jī)構(gòu)按照法定程序證明遺囑人設(shè)立遺囑行為真實(shí)、合法的活動(dòng)，經(jīng)公證證明的遺囑為公證遺囑。公證遺囑的效力高于其他形式的遺囑，對(duì)保證遺囑的真實(shí)、合法、有效，保護(hù)遺囑人和繼承人的合法權(quán)益、維護(hù)正常的民事流轉(zhuǎn)具有重要的意義。
公證遺囑生效后，未獲得繼承權(quán)的繼承人為了取得遺產(chǎn)的繼承權(quán)，往往會(huì)以遺囑人的行為能力、遺囑內(nèi)容違法及遺囑公證的程序不合法等種種理由申請(qǐng)撤銷公證遺囑，從而達(dá)到繼承遺產(chǎn)的目的，公證機(jī)構(gòu)的風(fēng)險(xiǎn)隨之增加?！吨腥A人民共和國公證法》第六條規(guī)定：“公證機(jī)構(gòu)是依法獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的證明機(jī)構(gòu)，”《遺囑公證細(xì)則》第二十四條規(guī)定：“因公證人員過錯(cuò)造成錯(cuò)證的，公證處應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。”如果公證遺囑被依法撤銷，則公證機(jī)構(gòu)可能面臨著巨額的賠償，對(duì)公證機(jī)構(gòu)的公信力也將產(chǎn)生負(fù)面的影響。這就要求公證人員在辦理遺囑公證時(shí)對(duì)遺囑人的行為能力、財(cái)產(chǎn)狀況、家庭信息等情況要充分的了解，嚴(yán)格遺囑公證的辦理程序，從而使得公證遺囑無懈可擊，確保實(shí)現(xiàn)遺囑人的真實(shí)意愿，保護(hù)繼承人的合法權(quán)益，防范公證機(jī)構(gòu)自身的執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。
一、對(duì)于遺囑人的審查
公證機(jī)構(gòu)在辦理遺囑公證時(shí)，對(duì)遺囑人應(yīng)對(duì)以下幾個(gè)方面重點(diǎn)進(jìn)行審查：
1、遺囑人的身份，防止他人冒充遺囑人身份冒立遺囑處分財(cái)產(chǎn)
公證人員應(yīng)嚴(yán)格審核遺囑人所提供的身份證件，對(duì)于第二代公民身份證，可以通過二代證識(shí)別儀核實(shí)證件的真?zhèn)巍?duì)于第一代公民身份證及其他證件，可以通過相關(guān)的途徑來核實(shí)真?zhèn)?。如一代身份證可以通過公安部門的網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)來核實(shí)身份證的真?zhèn)?，?duì)于有疑義的證件，必要時(shí)公證人員應(yīng)當(dāng)前往發(fā)證機(jī)關(guān)核實(shí)身份證件。
2、遺囑人的行為能力
遺囑人是否有行為能力是關(guān)系到遺囑是否有效的最為關(guān)鍵的問題，公證人員在接待當(dāng)事人時(shí)應(yīng)當(dāng)通過與遺囑人的交流，了解其基本的精神狀況，認(rèn)真觀察遺囑人行為、舉止，判斷其行為能力有無異常。對(duì)于某些特殊的遺囑人，應(yīng)當(dāng)向其單位或居住地的群眾了解其精神狀況或要求其到有資質(zhì)的醫(yī)院進(jìn)行精神健康檢查并出具檢查報(bào)告存入公證卷宗。
3、設(shè)立遺囑是否是遺囑人的真實(shí)意愿
公證人員應(yīng)通過與遺囑人的談話，確認(rèn)遺囑人設(shè)立遺囑的行為是否受到他人的脅迫、欺騙等情況，如有則應(yīng)當(dāng)終止公證。
4、遺囑的內(nèi)容是否詳盡，是否能充分表達(dá)遺囑人的真實(shí)意愿
公證機(jī)構(gòu)現(xiàn)在辦理遺囑公證的遺囑人絕大部分為年齡較大的當(dāng)事人，且文化程度不高，自書遺囑有一定的困難，一般均要求公證人員根據(jù)他們所述的情況代書一份遺囑。對(duì)于有書寫能力的當(dāng)事人，公證人員應(yīng)盡量要求其自書一份遺囑，由遺囑人簽名后存入卷宗。因?yàn)樽詴z囑為遺囑人本人書寫，能夠充分反映遺囑人的真實(shí)意愿，即使公證遺囑因公證程序方面的過錯(cuò)被撤銷，自書遺囑不會(huì)因?yàn)楣C程序的過錯(cuò)而影響到其實(shí)體效力。在確認(rèn)其自書遺囑的效力后，遺產(chǎn)處理仍將按照自書遺囑來執(zhí)行，這樣有利于充分體現(xiàn)遺囑人的意志，保護(hù)遺產(chǎn)繼承人的合法權(quán)益，大大降低了公證機(jī)構(gòu)的執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)、減輕了賠償責(zé)任。必須代書的，遺囑人及公證人員均應(yīng)在代書稿上簽名，公證人員所代書的遺囑應(yīng)以遺囑人的語言來代書，切不可以第三人稱代書遺囑，否則公證遺囑生效后，遺囑內(nèi)容是否是遺囑人真實(shí)意思的表示就可能產(chǎn)生疑義。遺囑中應(yīng)寫明是何原因指定繼承人繼承遺產(chǎn)，為什么不指定其他繼承人繼承的原因，以防范遺囑生效后，其他繼承人對(duì)遺囑的內(nèi)容提出疑義。遺囑中還應(yīng)盡量寫明遺囑人的家庭情況，如其父母、配偶、子女的生存狀況，有過幾次婚姻等。這些內(nèi)容雖不會(huì)直接影響到遺囑的效力，但這些信息為將來遺囑生效后辦理遺囑繼承公證打下了一個(gè)良好的基礎(chǔ)，因?yàn)楸焕^承人所述信息的可信度通常要大于繼承人所述的信息，這樣就為辦理遺囑繼承公證的公證人員提供了一份反映被繼承人家庭信息的真實(shí)度和可信度非常大的證據(jù)，可以大大降低公證機(jī)構(gòu)和公證人員的執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。
5、共同遺囑問題
共同遺囑通常為夫妻關(guān)系的遺囑人所采用，公證實(shí)務(wù)中也經(jīng)?？梢杂鲆?。如夫妻共同指定第三人為雙方都死亡后的遺產(chǎn)繼承人內(nèi)容的遺囑，雖具有設(shè)立效力，但遺囑的生效、變更及撤銷等問題比較復(fù)雜，可能出現(xiàn)很多新的情況使遺囑很難予以執(zhí)行，這種遺囑一般應(yīng)不予辦理公證。如夫妻雙方各指定對(duì)方為自己的遺產(chǎn)繼承人的遺囑，該遺囑的主體是遺囑人雙方，客體是各自處分共同共有財(cái)產(chǎn)中的屬于自己的那部分財(cái)產(chǎn)。這種遺囑實(shí)際上是夫妻單立遺囑的合并，不論雙方哪一方先死亡，后死亡方的就是先死亡方的遺囑繼承人，只要一方死亡，遺囑就可以全部予以執(zhí)行，可予以辦理公證。② 本人認(rèn)為該類遺囑也應(yīng)不予辦理公證為妥，該類遺囑經(jīng)公證后，如果遺囑人雙方的夫妻關(guān)系解除或單方想要變更、撤銷公證遺囑，同樣涉及到共同遺囑的變更、撤銷問題。共同遺囑人之一死亡后，如果另一方變更、撤銷遺囑，公證機(jī)構(gòu)對(duì)變更遺囑再次予以公證，勢必造成與前一份已經(jīng)部分生效的公證遺囑內(nèi)容相違背，不但容易造成混亂，而且不易執(zhí)行，這無疑是有背于公證的本質(zhì)與目的，并嚴(yán)重?fù)p害公證形象，損害公證文書的嚴(yán)肅性。如共同遺囑中未明確遺囑變更、撤銷的條件及公證人員未充分告知遺囑人雙方共同遺囑的風(fēng)險(xiǎn)及變更、撤銷問題，則可能面臨著公證被撤銷的風(fēng)險(xiǎn)。所以兩個(gè)以上的遺囑人申請(qǐng)辦理共同遺囑公證的，公證處應(yīng)當(dāng)引導(dǎo)他們分別設(shè)立遺囑。遺囑人堅(jiān)持申請(qǐng)辦理共同遺囑公證的，共同遺囑中應(yīng)當(dāng)明確遺囑變更、撤銷及生效的條件。公證人員還應(yīng)對(duì)遺囑人所立共同遺囑應(yīng)進(jìn)行充分的告知，防范自身的風(fēng)險(xiǎn)。
二、遺囑人或遺產(chǎn)具有涉外因素的法律適用
《繼承法》第三十六條規(guī)定：“中國公民繼承在中華人民共和國境外的遺產(chǎn)或者繼承在中華人民共和國境內(nèi)的外國人的遺產(chǎn)，動(dòng)產(chǎn)適用被繼承人住所地法律，不動(dòng)產(chǎn)適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法律。外國人繼承在中華人民共和國境內(nèi)的遺產(chǎn)或者繼承在中華人民共和國境外的中國公民的遺產(chǎn)，動(dòng)產(chǎn)適用被繼承人住所地法律，不動(dòng)產(chǎn)適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法律。中華人民共和國與外國訂有條約、協(xié)定的，按照條約、協(xié)定辦理?！彪S著我國與國際交往的日益增加，我國公民擁有境外財(cái)產(chǎn)及外國人擁有我國境內(nèi)財(cái)產(chǎn)的情況已非常普遍，如遺囑人具有上述情況而在我國公證機(jī)構(gòu)辦理遺囑公證，公證人員應(yīng)根據(jù)國際私法的沖突規(guī)范，確定遺囑所應(yīng)適用的準(zhǔn)據(jù)法，使公證遺囑不僅在國內(nèi)具有最高的效力，在國外也得到普遍的認(rèn)可。否則公證遺囑有可能因?yàn)檫m用法律的錯(cuò)誤而被撤銷，效力得不到確認(rèn)。
1、遺囑形式的法律適用
設(shè)立遺囑必須符合一定的法定方式，遺囑的形式是否合法將直接關(guān)系到遺囑的效力。各個(gè)國家對(duì)遺囑的形式都有明確的規(guī)定，如我國《繼承法》規(guī)定了五種遺囑形式，日本將遺囑分為普通遺囑和特殊遺囑，法國、瑞士等國有代書遺囑的規(guī)定，除我國和韓國外，幾乎所有國家都無錄音遺囑的規(guī)定。③ 所以公證人員在辦理具有涉外因素的遺囑公證時(shí)，要根據(jù)遺囑人及遺囑所處分的財(cái)產(chǎn)情況，確定遺囑形式所應(yīng)適用的準(zhǔn)據(jù)法，確保遺囑的形式符合準(zhǔn)據(jù)法的規(guī)定。
2、遺囑人行為能力及遺囑內(nèi)容的法律適用
大多數(shù)國家規(guī)定了具有完全行為能力的人具有設(shè)立遺囑的能力，但各個(gè)國家對(duì)具有完全行為能力年齡的規(guī)定卻不盡相同。例如法國，成年年齡是18歲，但是有能力立遺囑的年齡卻是16歲。而在美國、英國等國家，遺囑能力與民事行為能力一致，如英國，21歲的成年人，具有遺囑能力。④ 在遺囑內(nèi)容方面，大陸法系國家對(duì)遺囑的內(nèi)容一般有一定的限制，如特留份制度、遺產(chǎn)處置比例的規(guī)定等，而英美法系國家則賦予遺囑人較大的處分遺產(chǎn)的權(quán)利。公證人員應(yīng)慎重辦理涉外的遺囑公證，充分查明相關(guān)的沖突規(guī)范及適用的準(zhǔn)據(jù)法，切實(shí)維護(hù)公證書在國際上的效力。
三、遺囑公證辦理的技巧
公證人員辦理遺囑公證應(yīng)嚴(yán)格遵照相關(guān)程序方面的規(guī)定辦理，如遺囑人親自辦理，兩名公證人員共同辦理，公證人員充分履行告知義務(wù)，遺囑采用打印形式等等基本要求。本人認(rèn)為在嚴(yán)格遵守基本程序辦理遺囑公證的基礎(chǔ)上，應(yīng)充分利用談話筆錄和錄音錄像來固定相關(guān)證據(jù)，以防遺囑生效發(fā)生糾紛時(shí)，證明公證人員履行了審慎的審查義務(wù)。
1、談話筆錄的制作
談話筆錄是公證人員證明自己履行了告知、審查義務(wù)，防范執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)最為有效的證明。但是一份內(nèi)容不完善或有瑕疵的談話筆錄也很有可能是公證書被撤銷的依據(jù)。這就要求公證人員對(duì)遺囑人的談話內(nèi)容、談話技巧要有一個(gè)總體上的思路。談話筆錄的制作要盡量詳細(xì)。
公證機(jī)構(gòu)指派公證員外出上門承辦公證遺囑時(shí)，承辦公證員應(yīng)當(dāng)在詢問筆錄中首先記錄是如何與立遺囑人進(jìn)行聯(lián)系的。例如：承辦公證員外出上門辦證前，是當(dāng)事人通過電話與公證機(jī)構(gòu)進(jìn)行聯(lián)系的？還是通過其他利害關(guān)系人以外的人來公證機(jī)構(gòu)傳達(dá)立遺囑人的意愿等形式進(jìn)行聯(lián)系的？應(yīng)當(dāng)記錄存檔。⑤ 對(duì)于年齡較大遺囑人，問明其來意后，可以不必立即詢問其設(shè)立遺囑的相關(guān)內(nèi)容，可以與其拉拉家常，詢問其日常生活的情況，如平時(shí)有何愛好、出門坐何公共汽車、國內(nèi)外最近有哪些重大事件，通過這些詢問基本可以判定在你面前的這位遺囑人是否具有設(shè)立遺囑的行為能力。接下來應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)詢問以下信息：
（1）是否需要公證人員回避；
（2）遺囑人家庭狀況，了解其家庭成員情況、婚姻情況，共同生活人員的情況，何人照料其日常起居；
（3）設(shè)立遺囑處分財(cái)產(chǎn)的來源情況，有無設(shè)定擔(dān)保，所有權(quán)是否收到限制；
（4）有無需要其撫養(yǎng)又無生活來源的人，并告知其敘述不實(shí)的法律后果；
（5）指定何人繼承遺產(chǎn)，并詢問原因，為何不指定其他繼承人繼承遺產(chǎn)的原因，以防止日后其他繼承人質(zhì)疑；
（6）所設(shè)立遺囑是否是自愿的行為，有無到脅迫、蒙蔽的情況。是否指定執(zhí)行人，以前是否立有公證遺囑；
（7）公證遺囑的特殊效力及撤銷（明示撤銷、默示撤銷）、變更方式。筆錄中還應(yīng)告知遺囑人對(duì)所設(shè)立的遺囑應(yīng)當(dāng)保密，否則其他繼承人知曉后，容易造成家庭內(nèi)部矛盾，影響其家庭和睦。在實(shí)踐中，有的物權(quán)登記部門僅憑遺囑人的死亡證明和公證遺囑就給予辦理了物權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)，公證人員可以在公證證詞后附注告知：“遺囑人有權(quán)隨時(shí)撤銷遺囑，本公證書不作為過戶憑證?！雹?從而將公證機(jī)構(gòu)的風(fēng)險(xiǎn)降到最低。
2、錄音錄像的運(yùn)用
根據(jù)《遺囑公證細(xì)則》的規(guī)定，對(duì)四類人辦理遺囑公證應(yīng)當(dāng)錄音或錄像。在實(shí)務(wù)中，如有條件可以對(duì)所有遺囑公證都進(jìn)行錄音錄像，能錄像的盡量不用錄音，因?yàn)殇浵窀苤庇^的反映遺囑人設(shè)立遺囑時(shí)的客觀狀況，而錄音則需要輔助證據(jù)證明錄音的真實(shí)性。在遺囑公證中，辦理過程不宜全部錄像，因?yàn)樵谵k理公證的過程中可能由于疏忽造成程序上的過錯(cuò)，也可能由于錄像中的一句口誤造成公證遺囑的效力被否定。錄像的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)做到少而精，只要能夠充分反映遺囑人的行為能力、設(shè)立遺囑的原因和內(nèi)容、遺囑人簽署遺囑的狀況，這份錄像就是一份防范公證執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)有力的證據(jù)。錄像應(yīng)在封閉的房間中進(jìn)行，開始后公證人員可以將辦理公證的房間進(jìn)行360o全景拍攝,以反映在辦理遺囑公證時(shí)在場人員狀況，沒有其他第三人在場。
四、相關(guān)立法的完善
我國的立法確立了公證遺囑具有最高的效力，撤銷、變更公證遺囑，須以公證的方式進(jìn)行，并未確立在緊急情況下的例外情況。如遺囑人在生命垂危的情況下撤銷、變更公證遺囑，由于公證程序的嚴(yán)格要求，實(shí)際上很難實(shí)現(xiàn)遺囑人的心愿，由于這些規(guī)定，有時(shí)使公證機(jī)構(gòu)和公證人員成為了相關(guān)矛盾的焦點(diǎn)?！兜聡穹ǖ洹返?249條規(guī)定：“被繼承人有未等到有可能在公證人面前立遺囑之時(shí)即死亡之虞的，被繼承人可以由其居所地所在市鎮(zhèn)的市鎮(zhèn)長做成記錄而立遺囑。市鎮(zhèn)長必須為做成證書而延請(qǐng)兩個(gè)見證人?！钡?250條規(guī)定：“因特別事情而與外界如此隔絕，以致在公證人面前立遺囑為不可能或顯著困難的地方居留的人，可以第2249條所規(guī)定的形式或以口頭表示在三個(gè)見證人面前立遺囑?！雹?為了完善法律，可以借鑒外國在立法上的成功經(jīng)驗(yàn)結(jié)合我國的實(shí)際情況，在法律上做出例外規(guī)定，這樣不僅可以維護(hù)公證遺囑的最高效力，而且也不會(huì)使公證遺囑成為遺囑人實(shí)現(xiàn)最終意愿的障礙，切實(shí)發(fā)揮公證的職能作用。
參考文獻(xiàn)
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