原告巫某某系被告京龍公司承建的“京龍·江水灣”工程工地的材料保管員，被告謝某某系該項(xiàng)目經(jīng)理。被告何某根據(jù)被告謝某某的要求提供一臺(tái)無照徐工50型裝載車在該工程施工，駕駛員朱某某由何某提供并由其支付報(bào)酬。2008年12月8日，原告在該項(xiàng)目工地工作時(shí)，被駕駛員朱某某駕駛該裝載車作業(yè)時(shí)壓傷致殘。傷愈后，原告以何某、京龍公司、謝某某為被告，向法院請(qǐng)求人身損害賠償。
律師意見
本案爭議的焦點(diǎn)是，如何界定被告何某與被告京龍公司（被告謝某某）之間的法律關(guān)系，即被告何某與被告京龍公司（被告謝某某）之間是承攬合同關(guān)系，還是租賃合同關(guān)系，或者是雇傭合同關(guān)系。因?yàn)椋@涉及被告何某是否承擔(dān)責(zé)任，還涉及原告能否可以兼得工傷保險(xiǎn)賠償和第三人侵權(quán)的人身損害賠償。
我個(gè)人認(rèn)為，本案被告何某與被告京龍公司（被告謝某某）之間的法律關(guān)系是承攬合同關(guān)系，而不是租賃合同關(guān)系，更不是雇傭合同關(guān)系；依照承攬合同的歸責(zé)規(guī)定，被告京龍公司（被告謝某某）不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任；被告謝某某是履行職務(wù)行為，其對(duì)外不應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。
一、本案是承攬合同關(guān)系，而不是租賃合同關(guān)系，更不是雇傭合同關(guān)系
被告何某和京龍公司之間的法律關(guān)系是決定京龍公司是否承擔(dān)責(zé)任的基礎(chǔ)，或者說，京龍公司的被告資格是否適格，取決于其與何某之間是何法律關(guān)系。
（一）何某與京龍公司之間的法律關(guān)系不是租賃合同關(guān)系，而是承攬合同關(guān)系。
1、從租賃合同和承攬合同的法定概念看，何某與京龍公司不是租賃合同關(guān)系，而是承攬合同關(guān)系。
《合同法》第212條規(guī)定，“租賃合同是出租人將租賃物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同?！?第216條規(guī)定“出租人應(yīng)當(dāng)按照約定將租賃物交付承租人”。由此可見，租賃合同的標(biāo)的是租賃物和租金，出租人的義務(wù)是將租賃物交付承租人使用、收益，與此相對(duì)應(yīng)，對(duì)租賃物進(jìn)行使用、收益則是承租人的權(quán)利；承租人的義務(wù)是支付租金，出租人的權(quán)利是收取租金。再從第217條 “承租人應(yīng)當(dāng)按照約定的方法使用租賃物。對(duì)租賃物的使用方法沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，應(yīng)當(dāng)按照租賃物的性質(zhì)使用。”和第222條“承租人應(yīng)當(dāng)妥善保管租賃物”也可以看出，承租人是自己占有和使用租賃物的，因此才可能負(fù)有第217條的合理使用義務(wù)和第222條規(guī)定的妥善保管義務(wù)；如果出租人沒有占有、也沒有使用租賃物，當(dāng)然就沒有保管的法定義務(wù)?！逗贤ā返?51條規(guī)定，“承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報(bào)酬的合同?！?第253條規(guī)定，“承攬人應(yīng)當(dāng)以自己的設(shè)備、技術(shù)和勞力，完成主要工作，但當(dāng)事人另有約定的除外?！庇纱丝梢姡袛埡贤臉?biāo)的是工作成果和報(bào)酬，承攬人的義務(wù)是按照定作人的要求，以自己的設(shè)備、技術(shù)和勞力完成工作，交付工作成果；定作人的義務(wù)是支付報(bào)酬。
本案中，何某并非單純地將裝載車交付京龍公司使用，而是將裝載車交給其雇傭的司機(jī)朱某某駕駛，換言之，何某是利用自己的機(jī)械和技術(shù)力量、勞力為京龍公司提供服務(wù)，裝載車是在何某雇傭的司機(jī)朱某某的控制之下，京龍公司只有通過司機(jī)朱某某才能使用該裝載車，京龍公司并不能、也沒有直接使用該裝載車，因而何某實(shí)際上是按照京龍公司的要求來工作并交付工作成果。換言之，何某交付給京龍公司的不是裝載車，而是司機(jī)朱某某駕駛裝載車作業(yè)之后形成的工作成果。這顯然具備了承攬法律關(guān)系的特征，是典型的承攬合同。
2、從何某與京龍公司之間法律關(guān)系的本質(zhì)看，不是租賃合同關(guān)系，而是承攬合同關(guān)系。按照建設(shè)工程行業(yè)的習(xí)慣說法，如果自身沒有機(jī)械設(shè)備，工程項(xiàng)目建設(shè)需要使用他人的裝載車、推土機(jī)、挖掘機(jī)作業(yè)，都叫租用、租賃，但不能據(jù)此簡單地將這種法律關(guān)系定性為租賃。判斷法律關(guān)系的性質(zhì)，不能只看表面現(xiàn)象，當(dāng)然更不能片面聽信習(xí)慣說法、習(xí)慣稱呼，而必須通過綜合考察事實(shí)本身，探究其本質(zhì)特征。就本案而言，承攬合同與租賃合同的本質(zhì)特征（或者說本質(zhì)區(qū)別）就是，看是那一方（包括該方的雇員）在占有、使用該機(jī)械設(shè)備，如果是承租方自己（包括承租方自己的雇員）在占有、使用該機(jī)械設(shè)備，當(dāng)然其法律關(guān)系是租賃法律關(guān)系；反之，如果是出租方（實(shí)際應(yīng)稱為承攬方）在占有、使用機(jī)械設(shè)備，并交付工作成果，則是典型的承攬法律關(guān)系。這兩種情況，分別完全符合《合同法》第212條規(guī)定的“出租人將租賃物交付承租人使用、收益”是租賃合同，第253條規(guī)定的“以自己的設(shè)備、技術(shù)和勞力，完成主要工作”是承攬合同，因此，依法應(yīng)當(dāng)分別確定法律關(guān)系，而不能混為一談。本案中，占有和使用裝載車的司機(jī)朱某某是何某雇傭的，換句話說，何某是（通過其雇傭的司機(jī)）“以自己的設(shè)備、技術(shù)和勞力”完成從京龍公司處承攬的工作并向京龍公司交付工作成果，這正是承攬法律關(guān)系區(qū)別于租賃法律關(guān)系的最大特征，因此本案應(yīng)當(dāng)確定為承攬關(guān)系。
3、何某與京龍公司之間價(jià)款的計(jì)算辦法和支付方式不是區(qū)別兩者法律關(guān)系的決定性因素。目前，裝載車、挖掘機(jī)在建設(shè)工程行業(yè)的計(jì)價(jià)方式有三種：按方量計(jì)價(jià)、按時(shí)間計(jì)價(jià)、預(yù)先估價(jià)，其中，按時(shí)間計(jì)價(jià)又有按月計(jì)價(jià)、按日計(jì)價(jià)和按小時(shí)計(jì)價(jià)之分。不管是哪種計(jì)價(jià)辦法，它都僅僅是一種計(jì)算報(bào)酬的方式，其本身不能反映法律關(guān)系的特征。在承攬關(guān)系中，對(duì)那些難以量化的勞動(dòng)成果，當(dāng)事人當(dāng)然可以約定按時(shí)間計(jì)酬。本案何某承攬京龍公司的建設(shè)工程后，約定按小時(shí)計(jì)酬，不違反法律規(guī)定，不能以此認(rèn)定當(dāng)事人之間就是租賃關(guān)系而非承攬關(guān)系。
（二）本案顯然不是雇傭合同關(guān)系
原最高人民法院副院長黃松有主編的《最高人民法院人身損害賠償司法解釋的理解與適用》認(rèn)為，“如當(dāng)事人之間存在控制、支配和從屬關(guān)系，由一方指定工作場所，提供勞動(dòng)工具或設(shè)備，限定工作時(shí)間，定期給付勞動(dòng)報(bào)酬，所提供的勞動(dòng)是接受勞務(wù)一方生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)的組成部分的，可以認(rèn)定為雇傭。反之，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為承攬。”實(shí)務(wù)中，雇傭關(guān)系與承攬關(guān)系的主要區(qū)別還有：雇傭合同側(cè)重勞務(wù)給付的過程，承攬合同則側(cè)重勞務(wù)給付的結(jié)果，即承攬人向定作人提供的是勞動(dòng)成果；雇傭關(guān)系中，雇員不能將自己應(yīng)負(fù)的勞動(dòng)義務(wù)轉(zhuǎn)移給他人承擔(dān)，必須親自履行雇傭合同，而承攬關(guān)系中，如無特殊約定，承攬人可以將承攬的工作部分交給第三人完成，也可以與人合伙完成工作，還可以雇傭他人完成工作。從以上分析可以看出，本案的何某是自帶設(shè)備，向京龍公司交付工作成果，其雇傭司機(jī)朱某某完成工作，與京龍公司之間也不存在控制、支配和從屬關(guān)系，因此，顯然不是雇傭合同，而應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為承攬合同關(guān)系。
二、依照承攬合同關(guān)系，作為定作人，京龍公司依法不應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。
最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十條規(guī)定，“承攬人在完成工作過程中對(duì)第三人造成損害或者造成自身損害的，定作人不承擔(dān)賠償責(zé)任。但定作人對(duì)定作、指示或者選任有過失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任?！?該規(guī)定表明，定作人不對(duì)承攬人完成工作中致第三人損害及致自身損害承擔(dān)賠償責(zé)任，只有因定作人對(duì)承攬人的不當(dāng)定作、不當(dāng)指示、不當(dāng)選任等過失造成承攬人致害第三者或自身損害的，才因過錯(cuò)而承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。按照黃松有主編的《最高人民法院人身損害賠償司法解釋的理解與適用》對(duì)“定作、指示、選任有過失”的理解是：“所謂定作的過錯(cuò)，是指定作人委托加工、制作的定作物本身具有高度的危險(xiǎn)性或不法性。所謂對(duì)定作指示的過錯(cuò)，是指定作人在定作物的制作方法上所作出的指示有明顯的過錯(cuò)，如指使承攬人使用危險(xiǎn)的方法制作或強(qiáng)迫承攬人違反規(guī)律蠻干。所謂選任有過錯(cuò)，是指定作人對(duì)承攬人的選擇具有明顯過錯(cuò)，如明知承攬人沒有從業(yè)資格而選任?！北景傅木埞咀鳛槎ㄗ魅耍瑳]有在定作、指示、選任方面有任何過錯(cuò)，當(dāng)然不對(duì)承攬人何某在完成工作中致第三人損害承擔(dān)賠償責(zé)任。
至于被告謝某某，由于其系被告京龍公司的項(xiàng)目經(jīng)理，作為工地現(xiàn)場負(fù)責(zé)人，其行為具有依附性，系職務(wù)行為，其對(duì)外依法不承擔(dān)賠償責(zé)任。
綜上所述，本案何某與京龍公司之間是承攬合同關(guān)系，依照最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十條規(guī)定，京龍公司不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。人民法院應(yīng)當(dāng)駁回原告對(duì)被告京龍公司的起訴。
法院判決
法院經(jīng)審理認(rèn)為，從各方提交的證據(jù)判斷，不能認(rèn)定被告京龍公司與謝某某系承攬合同關(guān)系，依據(jù)謝某某案發(fā)前在京龍公司領(lǐng)取工程預(yù)付款時(shí)書寫的收據(jù)等書證，應(yīng)認(rèn)定謝某某系該公司項(xiàng)目經(jīng)理，其行為應(yīng)屬職務(wù)行為；何某提供裝載車給京龍公司使用，但該裝載車的駕駛員系何某選任并由其支付報(bào)酬，其交付給京龍公司的是裝載車作業(yè)后形成的工作成果，故應(yīng)當(dāng)認(rèn)定京龍公司與何某之間系承攬合同關(guān)系。依照最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十條規(guī)定，“承攬人在完成工作過程中對(duì)第三人造成損害或者造成自身損害的，定作人不承擔(dān)賠償責(zé)任。但定作人對(duì)定作、指示或者選任有過失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任?！惫试娴膿p害依法應(yīng)由何某承擔(dān)賠償責(zé)任。雖然該車屬無證車輛，但車輛無證尚不能認(rèn)定京龍公司對(duì)定作、指示或者選任有過失，故京龍公司不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。
結(jié)果：法院經(jīng)審理判決，由被告何某承擔(dān)原告巫某某的損害賠償責(zé)任。
律師點(diǎn)評(píng)：
承攬、租賃和雇傭，一直是司法實(shí)務(wù)中判斷較為困難的幾個(gè)法律關(guān)系。其實(shí)，我個(gè)人認(rèn)為，只要把握其各自的構(gòu)成要件，尤其是核心要件，就會(huì)比較容易區(qū)分?！安晃犯≡普谕邸?，“撥開烏云見青天”，法律人要練就火眼金睛，善于從紛紛復(fù)雜的案情中抓住實(shí)質(zhì)性的、本質(zhì)的東西，否則，難免會(huì)人云亦云，茫然無計(jì)。
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